摘要
非法使用“伪基站”案件逐年提升，律师接触此类案件也越来越多，但是目前法律在定罪缺乏统一参考标准，判决结果多种多样，给律师办理此类案件带来了诸多不便。本文考虑利用伪基站发送纯商业广告的行为，针对在实际办案过程中遇到的定罪及其相关鉴定等司法实际问题进行探讨，以期为案件办理提供参考。
1.引言
廉价的成本、快捷的操作、髙额的收益，使得非法使用“伪基站”犯罪的行为在全国各地不断。非法使用“伪基站”设备的犯罪行为主要有以下两种：一是利用“伪基站”发布纯商业广告的行为；二是使用“伪基站”发布不法信息的行为。本文主要考虑第二种情况。
2014年3月14日最髙人民法院、最高人民检察院、公安部、安全部联合下发的《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》中规定了“伪基站”犯罪案件可以适用八种罪名，但在具体的司法实践中，对于利用“伪基站”发布纯商业广告的行为，各部门具体定性问题有比较大的分歧，具体使用罪名还不能达到统一的共识，没有统一的标准可供参考。
《刑法修正案九》出台之前，由于利用伪基站犯罪分工明细化的特点，司法实践中逐渐形成以破坏公用电信设施罪为兜底罪入刑的趋势，当不能查处利用伪基站犯罪案件的各个犯罪环节及所有的犯罪成员的情况下，往往只是对归案的犯罪嫌疑人适用破坏公用电信设施罪进行定罪处罚。《刑法修正案九》出台之后，司法实践中以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究利用伪基站犯罪者的刑事责任的案件增多，但在选取罪名过程中，两个罪名界限不明确，同一罪名量刑上也存在较大差异。
2.伪基站简介
“伪基站”是非法无线电通信设备，采用GSM 900标准，发射功率在40-43dBm之间，通过仿冒运营商移动网络发射射频信号对覆盖范围内的手机进行短信群发操作，单位时间推送短信速率高，且支持丰富的短信发送策略。“伪基站”主要由主机、操作终端（安装Linux 系统的笔记本电脑）和天线组成，具有体积小、隐蔽性和流动性强等特点。
“伪基站”有两种布放方式：一种是固定式，一般把主机放置在快捷酒店或短租房等流动性强的地方，天线靠窗；另一种是流动式，一般藏匿在面包车、电动车或拉杆箱内，伪装性高，可以快速部署和撤离，排查定位难度较大。
“伪基站”设备具有未经手机用户允许，就能搜索手机用户的相关信息，并强行向该手机用户发送指令信息的功能，在使用过程中阻断移动网络信号，使移动网络基站与手机用户出现短暂中断现象。
从“伪基站”定义及工作原理可以看出，非法使用＂伪基站＂的犯罪行为可能触犯一种或几种犯罪。在司法实践案例中，非法使用＂伪基站＂的犯罪行为可依法扰乱无线电管理秩序罪、破坏公用电信设施罪、非法获取公民个人信息罪、诈骗罪追究刑事责任。
2.罪名选择与认定
司法实践中，对使用“伪基站”发布纯商业广告一直存在诸多争议。一种观点认为，使用“伪基站”发布纯商业广告造成手机用户网络中断，给社会公共安全带来较大危害，应当以危害公共安全罪中的破坏公用电信设施罪定罪处罚；另外一些学者认为，破坏公用电信设施罪主观方面表现为行为人故意破坏正在使用中的公用电信设施，而在大多使用“伪基站”发布纯商业广告的案例中，行为人都不存在故意破坏正在使用中的公用电信设施的行为，其虽然造成了移动基站与手机用户之间的网络中断，但并没有破坏公用电信设施的主观故意，因此行为人的行为不能构成破坏公用电信设施罪。如果行为人违反国家规定擅自设置、使用“伪基站”设备，占用了频率，经责令停止使用后拒不停止使用的，应以扰乱无线电管理秩序罪定罪处罚。
笔者认为应该以扰乱无线电管理秩序罪处罚。
2.1破坏公用电信设施罪与扰乱无线电管理秩序罪
破坏公用电信设施罪是指行为人故意破坏正在使用中的公用电信设施，危害社会公共安全的行为。我国《刑法》第124条规定的破坏公用电信设施罪应当具备以下几个必要条件：首先，行为人的主观必须存在故意破坏公用电信设施的行为；其次，行为人必须做出了破坏正在使用中的公用电信设施的具体行为；最后，行为人的此种破坏行为导致了社会公共安全受到了侵害。
在符合上述几个必要条件的前提下，构成破坏公用电信设施罪中还需要明确一个重要问题，即＂破坏＂的概念如何界定？通常意义上讲，＂破坏＂包括对具体的物质加以损害，并造成该物质无法使用，通过这一点可以看出，扰乱无线电管理秩序罪中所提到的＂破坏＂指的是对公用电信设施加以物理上的破坏，例如破坏通讯设备、截联通讯电缆等。
扰乱无线电通讯管理秩序罪，是指行为人违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自占用频率，经责令停止使用后，拒不停止使用，干扰无线电通讯正常进行，造成严重后果的行为。根据我国《刑法》第288规定的扰乱无线电管理秩序罪应当同时具备以下几个条件：首先，行为人主观表现为故意扰乱无线电管理秩序；其次，客观上表现为扰乱了无线电管理秩序；最后，行为人的行为对社会公共秩序造成了侵害。
2.2法益侵犯
笔者通过大量阅览中国裁判文书网中的判决文书发现，司法实践中不同法院在对同性质的利用伪基站犯罪行为的罪名认定不统一，这实质上是对该类犯罪行为侵犯的法益界定不统一所导致。利用伪基站犯罪行为方式和内容的多样性，决定了该类行为的犯罪客体的复杂性。
1.通信秩序
使用伪基站设备发送各类信息的过程中，行为人是通过利用模拟合法基站发射的通讯网络频段，使用户手机与该通讯网络信号之间的连接中断，并强行使公众手机连入伪基站的信号中，以达到向公众发送信息之目的，这必然对无线电通讯管理秩序及手机用户正常的通信造成扰乱。利用伪基站发送信息影响的是不特定区域的无线电通讯信号和手机用户，实施对象具有不特定性，且不要求有实际的危害结果，没有具体的衡量标准。依据法律的规定，对擅自设置、使用基站，占用公用无线电频率的行为要求达到情节严重才以扰乱无线电通讯秩序罪进行处罚，然而现行法律对此处“情节严重”没有做出明确的界定标准。实践中往往是依据利用伪基站发送信息的数量来认定或者只要是发送诈骗信息即认定为情节严重。
2.公共安全
《意见》规定非法使用伪基站设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，依照《刑法》第 124 条的规定，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任。也即干扰公用电信设施要达到危害公共安全的程度才以破坏公用电信设施罪追究刑事责任。但是对“危害公共安全”的认定标准没有做出明确规定，该规定较为笼统，司法实用性不强。
司法实践中，通常依据破坏公用电信设施罪的司法解释中对造成通信中断的用户数量和中断时长的规定，通过对利用伪基站犯罪中发送的信息进行估值，如果行为人发送的信息数量达到一万条以上，或用信息条数不足一万条，但是超两千条，且乘以 10 秒（不同法院取用的时间值不一样）超过一个小时，则认定危害公共安全。
笔者认为，此种规定略显粗糙。在我国刑法中，危害公共安全罪是一类具有极大危害性的犯罪，会对公民的正常工作和生活产生重大影响。一般意义上的公共安全是指不特定人的生命、健康和重大公私财产安全。相应的，危害公共安全是指危害不特定人的生命、健康和重大财产安全。但是利用伪基站发送信息的行为不会危害不特定人的生命和健康，也并非必然危害不特定人的重大财产安全。
2.3罪名选择
根据前述分析，两个罪名的关键的不同点是侵害的法益不同。扰乱无线电通讯管理秩序罪侵犯的客体是社会管理秩序，达到情节严重即可定罪，破坏公用电信设施罪侵犯的客体是公共安全，要求达到危害公共安全的程度。不难理解，扰乱社会管理秩序达到一定程度就会危害到公共安全，后者的法益侵害大于前者，两者是社会危害程度不同。因此，区分两者的关键在于犯罪行为是否危害公共安全。
《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条中列举了四种具体的属于“危害公共安全”的情形，即以“造成 1 万以上用户通信中断不满一小时”、“发送 1 万条短信”来衡量。但实际上，利用伪基站发送短信只需要一秒甚至几十毫秒的时间，用户往往还没有感知到，犯罪分子已经发送完毕。
利用伪基站发送信息虽然造成一定范围内移动手机用户通讯短时中断，干扰了公用电信网络信号，但该种干扰持续时间极短，且对公用电信设施不会产生物理破坏，也不会危及公众的生命、健康权。对于利用伪基站发送普通垃圾短信的行为和未造成较大人数的财产损失的情况都不应当认定为此处的危害公共安全，更多的是对无线电通讯管理秩序的扰乱。
综上，笔者认为对于单纯的利用伪基站发送短信行为，适用破坏公用电信设施罪进行处罚过于严厉，实践中应严格把握对危害公共安全的界定。对于利用伪基站发送广告类信息以及发送诈骗类信息未造成公私财产重大损失的情况下，适用扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪处罚更符合罪刑法定原则和宽严相济的刑事政策。同时对行为人的处理，应当依据其主客观方面的表现，区分其主观恶性和社会危害大小、在案件中的地位等因素，分别适用不同刑罚，做到罪刑罚相适应。
3.鉴定的问题
准确评估非法使用“伪基站”设备行为所造成的危害后果，是认定其行为是否构成犯罪的关键。因此，在办理此类案件中。公安机关需请有关部门对涉案“伪基站”发送的短信总数、造成的脱网用户数和阻塞的通信时长等进行鉴定。
根据《意见》规定，相关鉴定工作应由国家安全机关负责进行。在司法实践中，公安机关一般是先请无线电管理部门对“伪基站”的性质，如工作频率是否属于正规基站工作频率范围，信号是否能够覆盖正规基站信号等方面进行鉴定。再请受害的运营商作为鉴定机构，对“伪基站”的损害结果，包括发送的短信数量、造成的脱网用户数及阻塞的通信时长等作出评估鉴定。此操作过程，产生如下两个问题：
第一，作为受害人运营商，同时成为鉴定人的资质问题。根据我国《刑事诉讼法》第28条及3l条的规定，如鉴定人是该案当事人的，应当予以回避。即案件的当事人不能同时作为该案的鉴定人。故在非法使用“伪基站”设备发送广告短信的案件中。受害运营商只能作为受害人，而不能作为鉴定人。
笔者认为，相关运营商可以将遭受损害的证据向公安机关提供。但其本身不能作为案件鉴定人提供鉴定材料。其提供的证据材料必须经过其他中立的、有资质的鉴定机构鉴定后，才能作为《鉴定意见》予以使用。鉴于无线电管理部门有进行鉴定的技术设备和专业知识人员。故可以考虑由其作为鉴定人，并出具专业的《鉴定意见》，以使鉴定结果更加客观、公正。
第二，鉴定结果是否准确的问题。在具体鉴定过程中。运营商主要是根据公安机关提供的涉案人员作案时间、地点、路线轨迹等时空要素，再比照公司核心网交换机中相应位置异常更新手机号，据此计算出“伪基站”设备的短信发送量和手机用户受影响的情况。但从估算原理分析，这种估算只能作为参考，与实际真实结果存在较大误差。
另外值得一提的是，笔者的办案过程中，案件提供的材料中，将用专业软件仿真计算的结果直接作为实际的结果，作为定罪依据。而仿真计算的计算结果精度难以保证。直接作为真实数据采纳，显然有失公允。
由上，对“伪基站”设备损害结果的鉴定，应重点从“伪基站”设备本身入手。在查获相关“伪基站”设备后。应先对“伪基站”软件中的相关数据进行恢复。再由鉴定部门将恢复后的数据与运营商所查出的相应时段内发生位置更新的手机号码进行比对。而两者相互吻合的便是受涉案“伪基站”设备干扰的手机号。同时亦应综合其他证据材料一并予以评估鉴定，以确保相关。
结语
利用“伪基站”发送信息的行为未达到危害公共安全的程度。因此，笔者认为只有当行为人利用伪基站发送诈骗信息，且被骗人数、被骗金额达到较大数量时才认定为危害公共安全，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任。对于利用伪基站发送普通垃圾短信的行为和未造成较大人数的财产损失的情况都不应当认定为此处的危害公共安全，应该以扰乱无线电管理秩序罪定罪。对“伪基站”设备损害结果的鉴定，证据材料必须经过其他中立的、有资质的鉴定机构鉴定，对鉴定结果的准确性也需要进一步采取措施，提高鉴定准确性，从而保障被告人的权益。
