作者：姜杰/北京姜杰律师事务所律师
婚姻家庭案件是指以婚姻、家庭关系为基础的案件。具体是指《民事案件案由规定》第二部分“ 分婚姻家庭、继承纠纷”中规定的案件。
笔者在代理涉及公证遗嘱继承、离婚后财产纠纷等婚姻家庭案件时，存在一些有问题的公证遗嘱被法院采纳，这类有问题的公证一般都是继承人年老患有严重疾病或精神类疾病，不能完全准确表达自己的意思，被某一继承人利用，通过关系办理了公证，这类遗嘱不是继承人真实意思表示。而一些法院面对程序违法的公证遗嘱仍然采纳为合法证据，错误的判决使得本已对立的家庭关系矛盾进一步激化，笔者深深体会到婚姻、家庭案件不具有绝对的对抗性。
婚姻、家庭案件不具有绝对的对抗性,一方面，任何一方当事人不要隐瞒事实，作为当事人的代理人更不要教当事人隐瞒事实撒谎。另一方面，作为法官应该充分履行释明权，促使双方当事人正确行使诉权，充分举证。
笔者代理的一个离婚后财产纠纷案件，在原离婚诉讼中法院以“未取得房屋所有权证，双方对该房屋存在争议”为由，未分割夫妻共同财产（房屋）。2017年7月笔者代理起诉要求分割该共同房屋，同时向法院申请了调查令。立案后，书记员在给我们调查令时说，如果查不到房产证，此案没法处理啊。
经过我们查询涉案房屋所在小区所有房屋都没有办理产权证。笔者向法院出具了代理意见，阐述《没有房产证的房屋离婚时不判决是对法律的误读》，《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）是对房改房的规定，不适用于回迁房、商品房，因此，法院应该审理。
2017年4月12日，该案首次开庭，基于婚姻家庭案件不具有绝对对抗性的理念，我们再次向法院申请调查令，以便查清涉案房屋取得情况，以及是否如被告答辩所说是其父亲出钱购买的涉案房屋问题，经法庭询问，被告说能够提供拆迁补偿、购房相关协议、票据，法庭问我们被告提供相关协议，原告是否还要申请调查令，我们说如果被告提供我们就不申请了，同时询问原告是要房还是要钱（法庭此处释明是正确的），我们明确要钱。
法庭定在5月10日再次开庭，结果开庭时被告并没有提供相关协议（如提供很可能还涉及到
被告取得的另一套房屋）。对方律师申请法庭调查，鉴于被告没有提供相关协议，我们也提起曾申请调查令之事，法庭对双方说浪费了司法资源。对双方申请没有明确表示同意或不同意。笔者认为(被告方)申请法庭调取证据涉及到司法资源问题，申请调查令（原告方）并不涉及司法资源问题），并对原告说：你们申请调查令，如果查出来还有别人，这房子我给你们怎么分啊？（这话的画外音是支持原告的诉讼请求的）同日，书记员让原告方按照诉讼请求数额补交了诉讼费。这也是支持诉请的节奏啊，如果法庭不支持，或认为证据不足，为什么让我们补交诉讼费？但多年的诉讼经验，让我们并没有把问题想的这么简单。
法庭没有提房屋是否需要做价格评估，那怎么判呢？直接按照我们参照某房产网站上月该小区平均交易价格主张的价款判？对方服吗？
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十条第二项规定“双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时，人民法院按以下情形分别处理：……（二）一方主张房屋所有权的，由评估机构按市场价格对房屋作出评估，取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿”，评估应是法院职权、职责。
但法庭没有询问原、被告是否对房屋申请评估（释明权），或者法庭直接委托评估，我们鉴于此种情况，笔者在5月14日提交代理词的时候，同时递交了一份评估申请，书记员说过了举证期限了，不收了。书记员的态度似乎应验了我的预测：问题并不是那么简单。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定“人民法院应当向当事人说明举
证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。
当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。”
上述规定体现的是法院的释明权，说是释明权，其实是一项义务（义务为什么叫释明权？以后发文再讲）。法官的职责是公正审判，充分保障双方权利，而不应因为自己的不爽，埋下伏笔，玩套路。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条对鉴定作出了具体的释明规定“ 当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。
对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”
根据上述规定，法庭应释明：1.谁对房屋价格评估有举证则；2.制定评估申请期限（不同于其他举证期限）；3.不申请、不交鉴定费、不提供相关材料，要承担举证不能的法律后果。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十条第二项规定，和房屋鉴定需要提供相关资料的情况，笔者认为申请鉴定的举证责任应分配给
居住、掌握房屋资料一方当事人。就本案而言应该是被告。
综上所述，姜杰律师认为法院的职责是公正审理案件，在婚姻家庭案件中应充分行使释明权，履行释明职责，促使各方当事人积极举证，保障当事人举证权利。怠于履职会导致不公正。
附：代理词
代理词
尊敬的合议庭各位法官：
我受江卫诉郭继文离婚后财产纠纷一案原告委托，出庭代理诉讼，现根据事实和法律提出以下代理意见。
一、关于本案涉诉房屋尚未办理房产证是否应该审理。
被告方认为没有房屋所有权证的房屋不应分割，其理由是原、被告离婚时大兴法院的认定。
原告代理人认为：
（一）未取得房屋所有权证的夫妻共同财产不分割没有法律依据。
大兴法院（2017）京0115民初4618号判决以“未取得房屋所有权证，双方对该房屋存在争议”为由未分割夫妻共同财产，没有引用法律依据。
经原告代理人查询最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）（以下简称“婚姻法解释二”）第二十一条有“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。
当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。”的规定。
但该条司法解释针对的是“房改房”，即原公房承租转让给个人的服务，并非针对商品房。
（二）最高人民法院民事审判第一庭《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》的起草说明,可知第十九条至第二十一条是针对房改房的司法解释。
以上（一）、（二）两点详细论述见原告代理人2017年11月14日快递给法庭（法庭2017年11月15日收到）的《关于江卫诉郭继文离婚后财产纠纷案件无房屋所有权证也应该审理的代理意见》（鉴于时间已久，且本案更换过法官，本代理词后将重新附一份上述代理意
见）。
（三）大兴法院“可以待该房屋取得房屋产权证后另行处理”不是法院对案件事实的认定，而是大兴法院的处理意见。因此并不适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释法释第九十三条第一款第五项规定。
大兴法院“未取得房屋所有权证，双方对该房屋存在争议”是认定事实，但“可以待该房屋取得房屋产权证后另行处理”并非认定事实，而是处理意见。因此，本案并不适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释法释第九十三条第一款“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”的规定。
二、周庄嘉园C区1号楼2单元402房属于夫妻共同财产。
（一）原告向法庭举证的证据一、大兴法院两份判决书（2016）京0115民初7103号、（2017）京0115民初4618号；证据二、大兴法院（2017）京0115民初4618号卷宗；证据三、房屋所有权代用证。都能证实诉争房屋属于夫妻关系存续期间的所得财产。
（二）原告提交的证据五《十八里店乡绿化隔离地区旧村改造房屋腾退补偿安置实施细则》证明原告享有50平米安置面积购买资格。
根据上述细则第一条第一项第3目、第三条第一项第1目规定可知原告享有50平米安置面积的房屋。
（三）被告承认是夫妻关系存续期间所得财产，只是辩解是其父亲出钱购买。在4月12日法庭第一次开庭时被告陈述有相关协议，并说能够提供给法庭，但被告在第二次开庭时并没有向法庭提供相关协议、付款票据，证明是其父付款的事实。
（四）原告承认没有付房款，并不等于被告父亲付款事实成立。因为原告没有承认是被告父亲付款的事实。
（五）被告本人之付房款不影响夫妻共同财产性质。
（六）被告家原有房屋补偿与安置房是以《腾退安置协议》和安置房《房屋买卖合同》是独立存在的，并不是以旧房价值直接折抵房款。
三、根据上述细则规定，在原、被告夫妻关系存续期间每人可以有50平米安置房，实际取得100平米左右（实际建筑面积和选房并不一定按照50平米选）的房屋。实际原告只主张夫妻共同财产的四分之一。
综上所述，原告诉讼请求应得到支持。
原告代理人：律师姜杰
2018年5月14日
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