姜杰律师按：写下这个题目是有感于我过去和现在代理的一些案件。2015年我曾代理天津小客车限购首例私下买卖案，该案在立案时，负责立案的老法官询问了半天，最后说“给你们立上了，但可不保证赢啊！”，我心想立案符合条件就立案，输赢要看事实和证据，并不需要法院保障。
同样，在一些二审案件和再审案件中，法官不回应上诉理由和申请再审理由，而是避重就轻，找上诉人在一审、再审申请人在原审中不是很有利的理由回应，一些裁判理由甚至不顾逻辑，偷换概念、自相矛盾。这样做的结果法官俨然成了另一方当事人的代言人了。这或许是纠问式诉讼思维的残留。
我国早期的民事诉讼模式是纠问式诉讼，而现在我们早已实行抗辩式诉讼了。
纠问式诉讼又称审问式诉讼，它源于封建社会,它与抗辩式诉讼的区别就是，纠问式诉讼法官会在庭中审替当事人追问另一方当事人，更多的时候是替原告“代言”纠问被告。而抗辩式诉讼是来源于英美法系审判制度,由双方当事人对抗,双方提出各自主张和证据,法官居中裁判。
再审申请阶段代理词
尊敬的天津市高级人民法院再审审查合议庭各位法官：
我受秦皇岛核诚镍业有限公司（一下简称“核诚公司”）委托，代理核诚公司与天津市石化管件有限公司（以下简称“石化公司”）买卖合同再审一案。提出代理意见如下。
2018年1月23日在天津市高级人民法院进行了听证，现就听证法官关心并提出的如下问题，在本代理词中一并回答。
1、产品是否能存在质量问题（法官所说“反正你们的产品人家不能用”问题。
该问题回答见本代理词“三”部分。
2、合同约定的ASME SB 751标准是否有具体不合格的标准问题。
首先，任何质量标准都有合格与不合格的具体标准， ASME SB 751作为一项标准也不例外，是不可能没有不合格标准的。如在ASME SB 751标准的6.5条“试验要求”项下列出来了8项试验的具体要求，6.5.10条“缺陷评价”说的就是不合格标准之一。
其次，不同的技术标准，其检验项目、检验标准是不同的。没有理由说ASME SB 751标准没有对焊缝等级的规定，而GB/T3323-2005标准有等级规定，就必须适用GB/T3323-2005标准，这样的逻辑是强盗逻辑！是违反合同约定的！况且原审也没有提出“ASME SB 751标准没有具体不合格的标准”的问题。
3、再审申请人到工地现场认可“有质量问题”问题。
针对该问题，再审申请人到现场说的是不符合第三方（被申请人的买方）山东阳煤恒通化工股份有限公司（以下简称“山东公司”）施工要求的JB/T4730标准，并非承认不符合再审申请人与被申请人合同约定的ASME SB 751标准。而JB/T 4730标准又是适用于承压设备的标准，并不适用于本案焊管产品的生产。我们在《再审申请书》第一部分“一、原判认定再审申请人违约缺乏证据证明，认定事实错误”的（二）、（四）部分有详细论述。
4、如果再审，由于检材与再审申请人供货焊管同一性存在的问题，鉴定检材缺失，在未来再审中能否鉴定问题。
再审申请听证过程中，法官询问鉴定检材是否是再审申请人公司的？再审申请人公司副总张路回答一些检材并非再审申请人公司生产的，并在司法鉴定意见书所附照片中指出其中有日本冶金株式会社按照ASTM B725标准生产的管子（管子上有日本冶金标识，是725标准，原判对司法鉴定意见书质证鉴定人认可检材存在两种标识）。法官问其他管子现在在哪里？我们说不知道放在哪里，法官担心以后无法鉴定。
我们认为是否能够鉴定是原告的举证责任，是原告能否举证问题，并非是法院要考虑的问题，法院不是任何一方当事人的代言人，也没有义务一定要追求一方的诉讼结果，而应不偏不倚，公正裁判。
此外，需要特别说明的是，再审申请人为什么在再审申请书中没有再提原一审、二审提过的一些理由？如鉴定机构资质问题、鉴定机构非法分包问题、鉴定检材与再审申请人产品的同一性问题、鉴定转委托问题、司法鉴定意见书中涉及的技术细节等问题，这些问题没有再提出来不等于其不成立，而是我们在再审时认识到更前位的问题，在司法鉴定意见不具有关联性的前提下，我们没有必要讨论鉴定机构的资质问题，分包问题、鉴定检材的同一性问题、鉴定结论技术细节等第二位的问题。这也是法院再审审查首先要考虑的问题！
5、为什么用ASME SB 751标准，而不用国内标准？
使用ASME SB 751是合同双方约定的结果。
以上为回复法官关心的问题，以下为本案综合代理意见。
再审申请人在再审申请书中根据民事诉讼法规定的法定再审理由，逻辑严谨地对原一、二审判决认定事实存在的错误，认定理由的错误，适用法律错误进行了详尽地分析。
整个案件申请再审的理由可以概括为如下几个方面：
一、原判一审认定再审申请人“提供的焊管存在质量问题”，“构成违约”，原判二审认定“涉诉产品存在的缺陷不符合国家相关标准要求”错误，原判证据与案件待证事实不具有关联性，原判认定再审申请人违约无证据支持！
司法鉴定意见及原判认定理由（论述）不是基于双方合同约定的ASME SB 751产品标准作出的鉴定和认定，鉴定机构明确承认没有使用ASME SB 751进行鉴定，鉴定意见所使用的标准既不是双方约定的ASME SB 751产品标准，也不是涉案焊管产品行业标准，更不是国家强制标准，因此，没有适用这些不相关行业标准、推荐标准的理由。
JB/T 4730是机械行业标准，SH/T 3523-2009是石油化工行业的推荐标准，SH 3501-2009是石油化工行业的施工标准，SH3501-2011是适用于石油化工行业管道施工和验收的标准，GB/T3323-2005标准是射线照相检测方法推荐标准，不是产品质量标准，也不是国家强制标准。因此原判所有证据与待证实是没有关联性。这些标准具体的适用范围在再审申请书中引用了标准适用范围的原文，也都与本案产品生产无关。
原判以这些与合同约定无关的标准建立起来的证据体系，无法证明再审申请人违约。在再审申请书中第一部分“原判认定再审申请人违约缺乏证据证明，认定事实错误”按照原审所列定案证据逐一进行了详细论述，在次不再赘述。
二、原判二审为了圆一审认定的错误，认定理由多次偷换概念、混淆概念，认定理由自相矛盾。
原判把不是国家标准，不是本案焊管生产的相关标准，通过偷换概念都偷换为“国家标准”，使其使用这些非合同约定标准“合法化”。
原判把检测（操作）标准混淆为产品质量标准。
以上详见再审申请书第二部分“原判认定违约的理由不成立”的（一）部分。
原判一方面认定没有按照合同约定的ASME SB751标准进行鉴定，并极力在认定理由中为没有使用ASME SB751标准鉴定辩护，另一方面有不顾上述事实，在认定理由又以ASME SB751标准要求再审申请人。认定理由自相矛盾。详见再审申请书第二部分“原判认定违约的理由不成立”的（二）、（三）部分。
三、原判违反合同相对性原则，适用法律错误。
本案是再审申请人（原审被告）供货给被申请人（镍合金）焊管，要求的产品质量标准是ASME SB751标准，被申请人又把该批货物出售给山东公司，被申请人要求再审申请人直接把焊管交付山东公司工地。
原判司法鉴定意见、法院认定事实、认定理由，都是基于山东公司在施工过程中要求的标准（包括石油化工行业标准、机械行业标准、石油化工施工标准），进行鉴定，并据此无关联性证据认定再审申请人违约，这是违的哪家约？原审判决结果实质上是把被申请人应对上东公司承担的责任转嫁到再审申请人身上。这是违反合同的相对性原则的。
合同的相对性包括主体相对性、内容相对性、责任相对性。
主体相对性指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。
内容相对性指只有合同当事人才能享有合同规定的权利，并承担该合同规定的义务，当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利，更不负担合同中规定的义务。
责任相对性是指违约责任只能在特定的合同关系当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。
本案第三方山东公司虽然不是案件当事人，没有向再审申请人和被申请人通过诉讼直接主张权利，但原判按照山东公司的施工标准要求，认定再审申请人违约，实质上是把被申请人应对山东公司承担的违约责任转嫁到了再审申请人身上，是违反责任相对性的，因此，原判违反了合同的相对性原则。
对于本案这种情况，《中华人民共和国合同法》第六十四条及其司法解释《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条是有明确规定，即“出卖人依照买受人的指示向第三人交付标的物，出卖人和买受人之间约定的检验标准与买受人和第三人之间约定的检验标准不一致的，人民法院应当根据合同法第六十四条的规定，以出卖人和买受人之间约定的检验标准为标的物的检验标准。”
这些法律规定正是合同相对性原则的体现！
关于适用法律错误在《再审申请书》第三部分“原判适用法律错误”有详细论述，在此不再详述。
综上所述，本案并不复杂，原判错误是明显的，大道至简，总体上本案是一个正确适用法律的问题，其他基于不具有关联性证据的错误认定理由，技术标准细节上的胡搅蛮缠都是企图使枉法看起来更有技术含量。
本案再审理由充分，恳请天津市高级人民法院作出再审裁定！
以上代理意见希望天津市高级人民法院采纳。
代理人：姜杰
北京姜杰律师事务所
2018年2月6日星期二
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