续接前文
涉黑犯罪辩护16个辩点及46个论证方法
（公诉人、法官也应看看）
后附最高法刑事审判参考涉黑案件20个疑难问题解答
作者：孙裕广
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最高法：刑事审判参考20个疑难问题解答
16. 组织者、领导者检举揭发构成立功，量刑时应如何把握？
第1162号吴亚贤等人组织、领导、参加黑社会性质组织案指出：设立立功制度的实质根据有二：一是从法律上说刑罚的目的之一在于对罪犯施以改造，犯罪分子揭发他人犯罪，表明其有意积极配合司法机关查处犯罪，说明其主观上发生向好转变，人身危险性有所降低，可以适度降低用于改造功能的刑罚；二是从政策上说，揭发他人犯罪有利于司法机关发现、侦破案件，可予以必要奖励。如果被告人虽有立功表现，但其主观恶性很大且未发生变化，再犯可能性并未减小，人身危险性并未降低，难以实现改造目的的，则不予从轻处罚。对于因揭发检举而构成立功或重大立功的黑社会性质组织的组织者、领导者是否从宽处罚，除了要综合考虑此类犯罪的特殊危害、被告人所具有的各种量刑情节以及全案的量刑平衡之外，还应着重审查以下两点：一是认罪态度。黑社会性质组织的组织者、领导者若能如实供述罪行，则检举揭发可以表明其人身危险性降低，对其从宽处理不违反立功制度设立初衷。反之，对于在证据面前拒不供认或者避重就轻的，则不宜从宽处理；二是检举线索的来源。由于组织者、领导者在黑社会性质组织中居于核心地位，有获取他人犯罪线索的便利条件，故审判时应当防止组织者、领导者利用这种优势地位获利甚至逃避处罚。2009年《纪要》指出：“黑社会性质组织的组织者、领导者检举揭发与该黑社会性质组织及其违法犯罪活动有关联的其他犯罪线索，即使依法构成立功或重大立功，在量刑时也应从严把握”。2015年《纪要》进一步指出：“对于组织者、领导者检举揭发与该黑社会性质组织成员及其违法犯罪活动有关联的其他犯罪线索，如果在认定立功方面存在事实、证据或法律适用争议的，应严格把握。构成立功的，在决定是否从宽、如何从宽时，要依据罪责刑相一致的原则从严掌握，可能导致全案量刑明显失衡的，不予从宽处罚”。审判时，应当根据2009年《纪要》和2015年《纪要》的前述规定对检举揭发线索的来源进行审查。如果线索是利用特殊地位而取得，且与该黑社会性质组织及其违法犯罪活动有关联的，则一般不应从宽处罚。至于对检举线索“关联性”的判断，则应当从是否与黑社会性质组织寻求非法保护、实施违法犯罪等活动有关联、是否与该组织的成员、“保护伞”及雇佣、纠集的人员有关联等方面来进行审查。
具体到本案，吴亚贤在一审期间、二审期间、死刑复核期间均拒不供认罪行，对于马东进等人的受贿线索，其在一审期间也并未检举，而是等到一审宣判后才向司法机关反映，目的不言自明。这些情况都可以说明吴亚贤并未认罪悔罪，检举揭发只是其妄图逃避处罚的一种手段，其人身危险性并没有丝毫降低。同时，以吴亚贤为首的黑社会性质组织在广东省廉江市长期、多处非法采矿，并大量实施其他违法犯罪活动，廉江市公安局长马东进等人明知该组织从事非法采矿活动，不仅不予查处，还与吴亚贤合作采矿办厂，充当该犯罪组织的“保护伞”，任由该犯罪组织为非作恶、发展壮大。吴亚贤为了与马东进等人搞好关系，除了通过入股分红构建利益共同体，还经常请吃请喝以笼络感情。吴亚贤所检举的马东进等人的受贿线索，就是在这些吃喝宴请活动中获知，与该黑社会性质组织寻求非法保护紧密相关，属于利用组织者、领导者地位获取的“关联性”线索。综上，吴亚贤虽有立功情节，但广东省高级人民法院、最高人民法院根据本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对吴亚贤不予从轻处罚是正确的。
17.最高人民法院经复核认为涉黑罪名不成立的，应如何依法处理？
第1160号牛子贤等人绑架、敲诈勒索、开设赌场、重婚案指出：对于报送核准死刑的黑社会性质组织犯罪案件，经复核认为涉黑罪名不成立的，应根据案件具体情况依法准确处理。具体理由如下：
第一，多年来，最高人民法院始终强调办理死刑案件“一审是基础、二审是关键”，并特别注重发挥二审法院对死刑案件的审查把关作用。本案中以牛子贤为首的犯罪团伙在四个特征方面均与黑社会性质组织存在差距，最高人民法院将案件发回二审法院重新审判，可以促使二审法院更好地理解和把握黑社会性质组织的认定标准，从而在今后的类似案件审判过程中更好地发挥职能作用。
第二，按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百五十三条的规定，对于最高人民法院裁定不予核准死刑、发回二审法院重新审判的案件，第二审人民法院有两种处理方式，一是直接改判，二是必须通过开庭查清事实、核实证据或者纠正原审程序违法的，则应开庭审理。本案发回重审后，二审法院具有较大的选择空间，如果检察机关未能补充提供认定涉黑事实的证据，二审法院可以依法直接对涉黑事实和被告人牛子贤的定罪量刑作出改判，并可以以绑架罪等非涉黑罪名再次报请核准死刑；如果检察机关能够补充提供相关证据，则可以按照二审程序开庭审理，查清事实，并重新作出是否认定涉黑犯罪的判决。
第三，由于其他被认定犯有参加黑社会性质组织罪的同案被告人的判决已生效，二审法院重审期间，既可以解决对牛子贤的实体处理问题，也可以通过启动审判监督程序一并解决相关同案被告人的定罪量刑问题，无疑更有利于节约司法资源。
需要补充的是，最高人民法院作出拟不核准死刑的复核决定之前，曾依法向最高人民检察院通报了本案有关情况。最高人民检察院经审查，亦认为一、二审认定被告人牛子贤等人构成黑社会性质组织犯罪的事实不清、证据不足，且是否认定涉黑犯罪对被告人牛子贤及同案其他被告人的定罪量刑均有影响，故同意最高人民法院不核准牛子贤死刑，将案件发回二审法院重新审判的决定。二审法院对本案重新审理后，直接予以改判，对原判牛子贤的组织、领导黑社会性质组织犯罪不予认定，并以绑架罪等其他犯罪再次报送核准死刑，最高人民法院经再次复核，依法核准了被告人牛子贤死刑。
18.行为人包庇、纵容黑社会性质组织的犯罪行为跨越刑法修正施行日期的，是否应适用修正后的刑法，一并进行追诉？
第1163号刘学军、刘忠伟、吕斌包庇、纵容黑社会性质组织案指出：本案中，被告人刘学军、刘忠伟、吕斌包庇、纵容黑社会性质组织的事实共有6起，始于1997年左右，终于2013年案发，跨越2011年5月1日《刑法修正案（八）》施行前后。三被告人均辩称自己的包庇、纵容行为发生在《刑法修正案（八）》施行前，应适用修正前的1997年刑法对三人定罪量刑。被告人的辩解能否成立，这就涉及到对于连续犯，其行为跨越刑法修正前后两个时间段的，如何适用刑法的问题以及是否适用从旧兼从轻的原则等问题。这一问题，在1997年刑法修订后已经凸显。针对此一问题，最高人民检察院于1998年作出《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》（高检发释字〔1998〕6号）（以下简称《批复》），该《批复》针对继续犯、连续犯等犯罪形态跨越修订刑法如何适用刑法的问题作了明确。对于连续犯，《批复》规定：“对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。”从这一规定足以看出，对于连续犯，原则上仍适用修订后的刑法追诉，如果修订后的刑法所对应的法定刑较重的，仍应当依法适用，只不过在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。虽然该《批复》针对的是1997年修订后的刑法，但该《批复》意旨符合《刑法》第12条的规定，仍应参照适用。
本案中，至2011年5月1日《刑法修正案（八）》施行时，被告人刘学军、吕斌对其掌握的刘维等人涉嫌杀害陈富伟，刘忠伟对其掌握的刘维非法持有枪支弹药的重要情况仍隐瞒不报，不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动，故三人的包庇、纵容黑社会性质组织的行为应适用修正后的刑法第294条。依据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]42号）第6条的规定，“多次实施包庇、纵容行为的”、“致使某一区域或者行业的经济、社会生活秩序遭受黑社会性质组织特别严重破坏的”、“致使黑社会性质组织的组织者、领导者逃匿，或者致使对黑社会性质组织的查禁工作严重受阻的”，均属于包庇、纵容黑社会性质组织罪中“情节严重”。本案三被告人连续多次实施包庇、纵容行为，不仅致使黑社会性质组织的组织者、领导者刘维逃匿多年，且导致周政被杀案原始案卷材料缺失，给查证命案造成严重障碍，属“情节严重”，应依法严惩。一、二审法院对三被告人量刑时，同时又酌情从宽考虑了三被告人犯罪行为跨越《刑法修正案（八）》施行前后的客观事实，并结合三被告人各自的罪责，分别判处被告人刘学军有期徒刑八年、刘忠伟有期徒刑六年、吕斌有期徒刑五年的刑罚。笔者认为，一、二审法院适用法律正确，对三被告人的量刑是公正的，体现了罚当其罪。
19.包庇黑社会性质组织，或者纵容黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为人归案后如实供述相关黑社会性质组织的犯罪活动的，能否认定立功？
第1163号刘学军、刘忠伟、吕斌包庇、纵容黑社会性质组织案指出：包庇黑社会性质组织，或者纵容黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为人归案后如实供述相关黑社会性质组织的犯罪活动的，不能认定立功情节。依据我国刑法及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]8号）（以下简称“《解释》”）的规定，立功是指，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。对于犯罪嫌疑人、被告人如实供述自己的罪行与“检举揭发型立功”的区别，审判实践中时常存在模糊认识。笔者认为，对犯罪嫌疑人、被告人如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人、被告人到案后如实交代自己的主要犯罪事实，如果犯有数罪的，则应如实供述全部犯罪事实；如果犯罪嫌疑人、被告人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述的部分认定如实供述，没有如实供述的部分则不能认定；在共同犯罪案件中，犯罪嫌疑人、被告人如实供述，既包括如实供述自己的罪行，还应当包括供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实。犯罪嫌疑人、被告人到案后如果检举、揭发了与其无关的他人的犯罪事实，或者共同犯罪案件中的犯罪分子揭发了同案犯共同犯罪以外的其他犯罪的，已经超出了如实供述的范畴，经查证属实的，属于立功。如果被告人如实供述自己犯罪事实中必然包含有他人的犯罪事实的，换言之，没有超出如实供述范畴的，依法不应当认定为立功。例如，受贿人如实供述受贿事实必然包含行贿人的犯罪事实。本案中，2009年初，陈富伟等人被刘维授意、组织的人员当街杀害。被告人刘忠伟明知刘维有重大作案嫌疑，却不依法履行职责，隐瞒不报。同年5月，刘忠伟在公安机关找其调查时陈述了刘维等人商议杀害陈富伟的经过。刘忠伟据此主张其有立功表现。一、二审法院均未认定刘忠伟的行为构成立功，是正确的。
20.公安机关的内勤人员对黑社会性质组织的犯罪行为知情不举的，是否属于不依法履行职责，构成包庇、纵容黑社会性质组织罪？
第1163号刘学军、刘忠伟、吕斌包庇、纵容黑社会性质组织案指出：公安机关的内勤人员对黑社会性质组织的犯罪行为知情不举的，属于不依法履行职责。本案被告人刘学军、刘忠伟、吕斌长时间包庇、纵容黑社会性质组织犯罪，其中，吕斌在知晓并隐瞒刘维等人杀害陈富伟时，时任四川省德阳市公安局装备财务处处长。吕斌据此提出其系公安机关的内勤人员，没有查禁违法犯罪职责，依法不构成包庇、纵容黑社会性质组织罪的辩护意见。笔者认为，此点辩解是不能成立的。《中华人民共和国人民警察法》第二条规定了人民警察的任务和范围，同时，该法第6条规定了公安机关不同岗位的人民警察的14项具体职责。依该法第2条的规定，无论人民警察的具体岗位如何，均负有维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动的任务。该任务是所有人民警察的共同职责，也属于法定义务，内勤岗位上的人民警察也不例外。被告人吕斌明知刘维有杀害他人的重大嫌疑，隐瞒不报，不履行预防、制止和惩治违法犯罪活动的共同职责，属于不依法履行职责。一、二审法院均未采纳被告人的此点辩护意见，并依法认定被告人吕斌构成包庇、纵容黑社会性质组织罪是正确的。
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