姜杰律师按：2017年5月份，我接到秦皇岛核诚镍业有限公司张总打来的电话，他说他们公司与天津市石化管件有限公司有一个买卖合同纠纷，经天津市滨海新区人民法院一审，天津市第二中级人民法院二审两审败诉，觉得案件输得很冤，准备申请再审，问我能不能给提供咨询意见？我说可以，委托人依据约定支付了咨询费，并把全部案件材料寄给我，经过认真的阅卷，分析原告在诉讼过程中的诉讼请求和理由，被告的答辩意见和理由，以及一、二审法院的判决理由。姜杰律师认为原判决是一个典型的适用法律错误的判决，法院判决当事人承担了合同约定以外的责任——判决合同当事人依据合同另一方当事人与第三方签订的合同标准承担责任。
从委托人（秦皇岛核诚镍业有限公司）原审诉讼答辩看，原审答辩存在着逻辑不清，导致主次不分，答辩重点不突出，没有引用有利的法律规定的情况。如果说坚持合同约定标准是第一防线，那么对鉴定结论的具体抗辩就是第二防线，原审委托人庭审答辩已退守到第二防线，是输掉原审诉讼的根本原因。二审上诉既没有对法院适用法律错误加以批驳，也没有提出法院应适用的正确法律条款。从二审上诉状看，委托人及原审代理人让法官牵着鼻子走得越来越远。好在认定案件基本事实的证据——合同无法改变，原判认定事实错误、适用法律错误必将得到纠正！
姜杰律师认为针对原审判决，秦皇岛核诚镍业有限公司在本案中，一方面要指出原判适用法律错误（详见《案件再审咨询法律意见书》），另一方面要援引《中华人民共和国合同法》第六十四条规定，及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“出卖人依照买受人的指示向第三人交付标的物，出卖人和买受人之间约定的检验标准与买受人和第三人之间约定的检验标准不一致的，人民法院应当根据合同法第六十四条的规定，以出卖人和买受人之间约定的检验标准为标的物的检验标准。”的规定，指出原判以合同约定以外标准鉴定，并据此鉴定结论判决是错误的。
原二审判决书
姜杰律师为委托人提供的案件咨询法律意见书如下：
附：案件再审咨询法律意见书
原审的问题
一、答辩（包括答辩状、庭审答辩及代理词）存在的问题
（一）逻辑层次不清。
一审答辩如下（见答辩状截图）
上述答辩理由1，应该是概括（总的）的答辩理由，不应该跟2、3项理由并列。
（二）未引用具体法律规定。这一点在整个诉讼过程中都没有改变。
原审存在的最大的总的问题是各方当事人及法院都只说事实，不谈法律。
你公司及代理人没有说为什么要适用ASME SB751标准，没有说法律、法理依据，对方和法院没有说为什么要抛开ASME SB751标准而适用其他标准，没有说法律、法理依据。不谈法律当然是对对方有利的，而对我们不利。
（三）应侧重驳论，有些不应该立论。驳论是驳斥对方的观点、证据，驳论一般不需要我们举证，而立论则需要我们举证。
鉴于你公司是被告的身份，原告是主张权利一方，对其主张有举证的义务，在原告没有充分证据的情况下，驳斥对方观点、证据应是重点。如答辩状的3“天津石化搞错了最终用户产品需求标准”，这就是立论（提出观点，需要证明），又没有证据支持（是猜测）。我注意到，而此后你公司的答辩还改变了这一说法，说天津石化故意以其他（指你公司）产品冒充给最终用户。这又是一个猜测的说法（没有证据证明）。这样做一方面自我否定了答辩理由3，另一方面“冒充”大部分是以次充好（或低标准充高标准，或低价产品充高价产品），那是不是等于说你公司的产品不够好呢？
（四）答辩侧重点不突出。
首先，答辩应重点突出“合同约定标准”，不认可依据其他标准作出的鉴定（这样的逻辑是我们不管你具体鉴定书技术等其他细节，不辩论）。这是第一道防线，是主攻方向。
其次，检材的非同一性是次重点，即提供鉴定的镍管不能证明是你公司的。
上述两点概括说就是：一、我们不认可合同约定之外标准作为鉴定依据，二、我不认可所鉴定的管材是我们公司交付的货物。抓住这两点的作用是我们不需要去辩论鉴定的具体细节。
再次，才是去辩论鉴定具体细节问题，不作为重点长篇大论（不展开）。只逻辑清晰地一二三四列出论点、论据。
以上各点虽在答辩中都有体现，但主次不分，甚至主次颠倒，重点不突出。
以上逻辑关系、主次很重要！依主、次强调的作用是我们对对方形成了递进式的步步紧逼。反之，我们把前两点不作重点，把鉴定具体细节做重点，给人的感觉我们是节节败退。
再审理由要点
一、原判决认定的下列基本事实缺乏证据证明。
（一）原审认定2015年3月16日我公司工作人员到达现场对焊缝进行了检测，“承认存在一定得问题”错误，“承认存在一定得问题”这只是原告的一面之词——起诉状陈述，既没有被告承认，也没有其他证据支持。
（二）原判决认定：ASMESB751标准，“该标准为国际标准，国内司法鉴定均参考国内标准，国内的标准是参考国际标准进行优化，对缺陷的认定国内标准和国际标准是接近的。ASMESB751标准中未有对焊接等级的规定，……”原判决抛开双方约定标准，而以此论证适用JB/T4730标准的合理性，此认定理由错误。
《合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”而不是按照他人合同约定标准履行。双方就涉诉镍管的标准约定是明确的，即ASMESB751标准，这一点已为庭审查明，在原判决得到确认。那原判决没有法律依据适用其他标准！
说明：
关于事实认定（包括认定理由）主要列了上述两点，这两点都是最基本问题，前沿问题。（一）是说你公司去现场承认有质量问题，这个问题虽然有鉴定显得不重要，但综合全案，此案判决证据并不充分，那你公司去“现场承认有质量问题”就会在心理上实际影响到判决，成为法官错判的潜在内因（不会明讲把他作为直接理由），去求证有质量问题。再有这个问题与退到第二防线的问题比是前沿问题，除了原告陈述我没有看到任何证据支持你公司“在现场承认有质量问题”，所以重点提出。
（二）是合同质量标准问题，这也是本案的最核心问题。所以要重点提出，在下面适用法律部分还要提出。一切抛开本问题的进一步讨论的有关鉴定结论的问题都是第二防线的问题。
二、原判决适用法律确有错误。
（一）原审判决适用合同法第六十一条是典型的适用错误。即针对特定事实应该适用甲条款而错误适用乙条款。
由于原判决认定事实总体错误，导致判决适用法律全面错误，这种情况属于适用法律的非典型错误，而原审判决适用合同法第六十一条则是典型的适用法律错误。
1、本案不具备适用合同法第六十一条的前提条件。
合同法第六十一条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”
根据上述规定，合同法第六十一条的适用条件是当事人就质量等内容没有约定或者约定不明，在此条件下按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案涉及的是质量问题，当事人在合同中约定是明确的，即NO4400焊管（323.9mm×6.35mm）约定标准ASMESB751
标准，这一事实已在原审判决中得到认定。
2、本案判决没有按照合同法第六十一条规定按照合同有关条款或者交易习惯确定质量标准。
在原审判决中既没有援引双方签订的《工业品买卖合同》条款确定质量标准，也没有根据交易习惯定质量标准。因此，本案既不具备合同法第六十一条适用的事实条件，也没有按照六十一条规定的处理方式确定质量标准。而是以所谓的“不符合相关国家标准要求”
本案本应适用合同法第60条（153条也同样性质）“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定作出判决，而原审法院却罔顾事实，适用了合同法第61条与上述认定事实无关的规定，错误适用法律导致案件错判。
3、本案质量标准要想适用国家标准，则应援引合同法第六十二条。
（二）本案质量标准适用国家标准错误。
尽管原审判决引用法律错误，但原审判决的逻辑是适用国家标准，这显然是错误的。
1、本案事实不具备适用国家标准的条件。
合同法第六十二条规定合同对质量约定不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。而本案双方对质量执行的标准约定是明确的，因此不具备适用国家标准的前提条件。
2、原审判决采纳的鉴定结论所依据的标准GB/T3323-2005、GB/T6417.1-2005只是推荐性国家标准（GB/T），不是强制性国家标准（GB），推荐国家标准不能优于合同双方约定的质量标准适用。
3、原审判决采纳的射线检测报告所依据的JB/T4730.2-2005标准，是部颁推荐标准，亦不是强制性行业标准，不能优于合同双方约定的质量标准适用。
综上，本案必须严格依照双方合同约定标准，依据其他标准没有事实和法律依据，应当驳回被申请人的诉讼请求。
原案总结：
案件关键问题是质量应该按照合同约定标准衡量，而不应该削足适履——按其他标准。这是必须坚持的，始终强调的。原案在不同阶段有些忽视，强调的不够。
一审对鉴定结论质证作的还是不错的，但没有很好的利用。
案件具体细节尚有很多可辩之处，在重点突出主要问题之后，从反驳判决书认定及认定理由的角度，也可以具体提出来。
合同法及判决书引用相关条款
第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第六十一条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第六十二条 当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
……
第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十一条 质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
第一百五十三条 出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。
第一百五十四条 当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用本法第六十二条第一项的规定。
第一百五十五条 出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。
阅卷记录：
要求原告提交《技术协议》意义不大
二审笔录试图证明鉴定所使用标准与ASME SB751相同
鉴定结论上所有的标准都是推荐标准（16-11页）
被上诉人：上诉人的管道不符合ASME SB751标准（16-14页）（对此应由被上诉人/原告举证）
回答委托人咨询过程中提出的问题（1、2、3为当事人提出的问题，对应的下面是姜杰律师的回答）
希望得到指点
1、怎么样做才能再审？
答：再审理由的提出要紧扣《民事诉讼法》第二百条及相关司法解释提出。在下面的“再审理由要点”中具体给出再审理由。
2、怎么补救、对抗司法鉴定意见？
答：在重点强调鉴定不是依据合同约定标准，检材无法证明与你公司交付产品同一性的前提下，提出司法鉴定存在的具体错误。条例清晰，而不长篇大论。
3、要起诉苏州华碧，需要什么策略。
答：现阶段不需要起诉苏州华碧，否则背本趋末。需要做的是在诉讼过程中通过论证否定鉴定结论的合法性。
苏州华碧只是一个鉴定机构，其鉴定意见为法院采纳，认可其合法性（包括资质、程序、与案件关联性），已是最高“认定”，通过司法行政程序否定恐不及。因此，司法鉴定投诉是一个败笔。客观上让司法局进一步“证实”鉴定合法。
其实这个不用投诉，二审法院的认定已间接承认转委托未经委托人委托——“一审法院作为委托人亦未提出异议”。
二审法院把“一审法院作为委托人亦未提出异议”作为“违法分包”的上诉理由不成立的依据，显然错误。因为《检验检测机构资质认定管理办法》第三十一条第二款明确规定“具体分包的检验检测项目应当事先取得委托人书面同意”，而不是事后追认、默认。
这一点属于鉴定违反法定程序，鉴定结论不具有证据的合法性。
4、要反诉天津管件。
答：本案中不存在需要反诉的请求事项。因此不需要反诉，只要正确答辩、抗辩即可。
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