小太阳鹦鹉
作者：姜杰/北京姜杰律师事务所律师，北京市律师协会刑法专业委员会委员。
鸟案，这不是骂人，确实是鸟案——32岁的深圳工人王鹏，因为卖掉了自养小太阳鹦鹉，一审被法院以非法出售珍贵、濒危野生动物罪判处有期徒刑5年。此案近期引发热议。
为什么总会有一些违背人之常情的判例出现呢？是法律的问题吗？笔者发现大部分这类出人意料的案例不是法律规定出了问题，而是司法解释出了问题。当然也有一部分是法律出了问题——从立法上看个别条款违反了罪刑法定原则。
王鹏妻子提起丈夫无端获刑以泪洗面
《中华人民共和国刑法》第三百四十一条规定：非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
该条款中的“野生动物”通常的理解是指野外环境生长繁殖的动物。 “野生动物”是相对于饲养动物的，其特征是野外生存，无人为饲养。从这个意义上讲八达岭野生动物园的动物就不属于野生动物。
而《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条把刑法第三百四十一条的“珍贵、濒危野生动物”解释为包括“驯养繁殖的”。
近年来出现类似鸟案
笔者所说类似鸟案，是指与上述鸟案类似的，因司法解释脱离立法本意作出解释所导致的类似案件。
天津大妈赵春华面对突降的牢狱之灾一脸迷茫
1、天津大妈玩具钱摆台射击非法持有枪支案。
天津市河北区51岁的赵春华，她在街头摆的射击摊位上，6支枪形物被鉴定为枪支，2016年12月27日，河北区法院一审判她犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年六个月。二审天津市第一中级人民法院改判三年有期徒刑缓刑三年。这个判决在姜杰律师看来仍是错案，
刘大蔚被捕时还不满19岁
2、四川小伙网购仿真枪走私武器案。
2014年，18岁的四川小伙刘大蔚网购了24支仿真枪被抓，最终被法院以走私武器罪判处无期徒刑。
这是涉案的张慧学倒卖倒卖的黄河 690玩具手枪
3、张慧学倒卖玩具枪非法买卖枪支案。
2015年6月，1990年出生的张慧学和朋友逛公园，在大连市劳动公园内的五元射气球游戏中赢得一支巴雷特玩具枪，他感觉很好看，就拿着该玩具枪自拍照片并发在了朋友圈里。有朋友看到，表示也很喜欢并有意购买，由此，张慧学便萌生了卖玩具枪的想法。因倒卖玩具枪被大连市中级人民法院以买卖枪支罪判处十年有期徒刑，追缴违法所得3300元，案涉枪支、BB弹等予以没收。
上述涉枪案件，是因为《中华人民共和国刑法》对枪支没有定义，《中华人民共和国枪支管理法》对枪支都没有确切定义，枪支标准是由公安部制定所致。
《中华人民共和国枪支管理法》第四十六条规定“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。” 笔者注意到这个枪支定义发射动力是不确定的——“以火药或者压缩气体等为动力”，发射物是不确定的——“发射金属弹丸或者其他物质”，标准是不明确的——“足以致人伤亡或者丧失知觉的” ，按照上述标准弹弓也可能称为枪！打不死人的也是枪！更有意思的是这个定义犯了同语反复的逻辑错误。
公安部制定的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》[公通字[2010]67号】，规定的枪支认定标准是有五项，其中第三项规定“不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T 718-2007）的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。”
枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时这一标准广受争议，我们且不论该标准是否合理，《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》只是个部门规章，法院怎么能凭部门规章定罪？我们且不论《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》只是个部门规章，就凭《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T 718-2007）只是一个推荐标准，而非强制标准法院也不能以此定罪。
因收购玉米被判非法经营罪的农民王力军y
4、内蒙古农民收购玉米非法经营罪案。
内蒙古农民王力军于2014年11月至2015年1月期间，没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米，被内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院【(2016)内0802刑初54号刑事判决】以非法经营罪判处有期徒刑一年，缓刑两年，并处罚金2万元。此案引起舆论关注，最高法院决定再审，再审改判无罪。
农民收购玉米获刑也是刑法不确定条款，导致援引行政法规——国务院《粮食流通管理条例》 的结果。
刑法第二百二十五条规定非法经营罪前三项列举了三种明确的罪状，但第四项则来了一个兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，笔者认为这是任性条款，原审法院据此条款援引《粮食流通管理条例》收购粮食需要办理粮食收购许可证的规定，而王力军没有办理，据此作出王力军构成非法经营罪的判决。
非法经营罪还被广泛滥用于其他领域，都是违法罪行法定原则
枪案、鸟案、农民收玉米判刑案都是违反罪行法定原则惹的祸
导致上述司法裁判错误的根本问题是违反罪行法定原则。
一、刑事立法违反罪刑法定原则
刑法很多规定违反罪行法定原则。笔者（姜杰律师）早在在2015年《刑法修正应考虑刑法的谦抑性原则》一文中就指出：刑法中的类似‘其他···’的兜底条款，情节严重、情节特别严重、数额较大、数额巨大等类似的不确定条款，违反罪行法定原则，都要逐步删除，而不是给司法机关留下通过司法解释“二次立法”完善刑法规定。实践中出现新情况应该写入法的应由立法机关修改法律完成。
刑法第三条 【罪刑法定】法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
罪刑法定原则要求是：
（1）法定化，即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定。不允许司法解释、行政规章作出规定。
（2）实定化，即对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的法律后果，都必须作出实体性的规定。上述‘其他···”就属于没有实定。
（3）明确化，即刑法文字清晰，意思确切，不得含糊其词或模棱两可。上述“情节严重”等就属于不明确。
二、司法解释违反罪行法定原则
司法实践中大量的违反罪刑法定原则的案件是因为司法解释违反了罪行法定原则。
传统的法学把司法解释分为扩充性解释和限制解释，一般的扩充解释都扩大了刑法条文的适用范围，实际违反罪刑法定原则。这是刑法罪刑法定原则确立前的事。遗憾的是尽管刑法确立了罪刑法定原则，但是还是有很多司法解释违反这一原则出台司法解释，像《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》是典型的扩张解释。详见《转发微博可获罪乃法治之殇》一文。
综上，由于立法上存在着诸多违反罪行法定原则的情况，司法解释紧跟其后，我们国家还没有真正实现罪刑法定。从某种意义上讲罪行法定也是法治的基本要求，建设法治社会我们仍任重道远。
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