作者：姜杰/北京姜杰律师事务所首席律师
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）出台后，笔者认为存在诸多问题。笔者已发文《转发微博可获罪——法治不能承受之殇》阐述了《解释》第一条第二款违反罪行法定原则，搞有罪类推。发文《诽谤罪不可量化之罪——评诽谤信息被浏览五千次转发五百次定罪标准》阐述了诽谤罪以“转发500次、浏览5000次”为定罪标准并不科学。
你也许会认为，诽谤是自诉刑事案件，转发超过500次，浏览超过5000次，你认为对你没有影响，你可以选择不追究。
那么转发500次、浏览5000的意义在哪里呢？笔者将在本篇文章中分解。
《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第246条【侮辱罪、诽谤罪】规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”
《刑法》第246条第二款“前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”的规定，告诉我们诽谤罪是刑事自诉案件，同时，“但严重危害社会秩序和国家利益的除外”的规定，告诉我们“严重危害社会秩序和国家利益的”是列外情况，可以由国家公诉。但该款属于语焉不详，这也给司法解释的“二次立法”以可乘之机，或者说留下了空间。从刑法及其司法解释好多类似条款，如“其他······”，这类包括万象的条款与罪行法定的刑法原则是格格不入的，但这不是本文要讨论的，故不展开来说。
什么是“严重危害社会秩序和国家利益”？传统学理解释为因诽谤引起被害人死亡的；引起当地群众公愤的；诽谤外国人影响国际关系的，被害人因受强制、威吓无法告诉的。这些情况下受害人不告诉或不能告诉，人民检察院应提起公诉。这基本还是从保护公民人身权利（诽谤罪的客体）出发的。
公诉诽谤罪法理混乱
《解释》越俎代庖公诉引起公共秩序混乱的诽谤谣言法理混乱。
《解释》第三条规定“利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第二款规定的‘严重危害社会秩序和国家利益’:
(一)引发群体性事件的;
(二)引发公共秩序混乱的;
(三)引发民族、宗教冲突的;
(四)诽谤多人，造成恶劣社会影响的;
(五)损害国家形象，严重危害国家利益的;
(六)造成恶劣国际影响的;
(七)其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。”
上述解释第四、五、六项无疑是对以往学理解释的条文化，第七项则又是包罗万象的条款。值得我们注意的是第一、二、三项，不必讳言这是为了管控网络舆论而诞生的。
网络舆论有基于事实的舆论，也有未经证实的谣传，即谣言，谣言可以影响社会舆论，也可能间接引起社会秩序混乱。《解释》目的是打击引起社会秩序混乱的谣言。“二次立法”者想借保护公民人身权利（诽谤罪的客体）的诽谤罪打击网络谣言，于是有了《解释》网络信息转发500条、浏览5000次的诽谤罪追诉标准，但诽谤罪又是自诉案件，通常情况下公权力是不能越俎代庖的，于是有了《解释》第三条第一、二、三项，把这些导致社会公共秩序混乱的谣言纳入了公权力打击范围之内。于是诽谤罪的公诉范围扩大，于是诽谤罪承载了保护社会公共秩序的任务，这就背离了诽谤罪的犯罪客体。因为诽谤罪保护的是公民人身权利。
通过公诉诽谤罪治理妨害社会管理秩序犯罪是缘木求鱼
群体事件、民族、宗教冲突这些公共秩序混乱跟谣言只是间接关系，并非它直接引起的后果。公共秩序被扰乱了，依据刑法相应条款追究直接责任人即可，何必隔山打炮追究谣言者？况且也未必打得准，打得着。更何况还有打击舆论监督之嫌。
诸多群体事件引发多是因为舆论对某些单位不满（包括不作为、或作为失当），假定转发五百次或浏览五千次的网络谣言（实践中有些不是谣言，不是谣言不能追究）引起《解释》第一、二、三项后果，依据《解释》第三条公权力可以提起诽谤罪之诉吗？不能。因为诽谤罪的犯罪对象只有自然人，并不包括法人、团体、组织。而实践中诽谤个人引起社会公共秩序混乱的也并不多见。像7月份神木群体事件，京温群体事件，更多的强拆群体事件没有一个是因诽谤个人引发的的。
“二次立法”者在制定《解释》时是否想把诽谤政府、团体、组织的行为纳入诽谤罪治理？立法是全国人民代表大会的事，司法机关还是歇歇吧，不要再越权“二次立法”！
综上，公权力想越俎代庖通过追究诽谤罪打击扰乱公共秩序者，从法理上说不通，从实践上不现实。是越俎代庖！
姜杰律师
北京姜杰律师事务所
2013年11月12日星期二
媒体报道张家川少年杨辉是第一个因转发微博500次的以试法者，其实不是，警方拘捕他，涉嫌的罪名是寻衅滋事罪，而转发500次是跟诽谤罪相关的。
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