河南省宝丰县是中国宋代五大著名瓷窑之一汝窑的发祥地，似乎注定不会平凡。一场旷日持久的文物之争大战在这里上演，逐鹿中原，最终会鹿死谁手？
河南省宝丰县郑氏祖先坟墓文物争议案，历经一审、二审败诉，现进入再审申诉阶段。是古墓葬？还是现代墓葬？是清代文物？还是清代墓葬？是盗掘古墓罪？还是盗窃罪？疑云重重！
姜杰律师按：根据已经认定的事实，可以断定郑氏先祖郑汝麒之墓为现代墓，并非古墓；河南省文物鉴定委员会依据文物制作年代推断坟墓年代逻辑上是错误的，结论必然错误；本案文物并非“古代遗存”文物，而是有主的现代墓葬，没有适用《文物保护法》第五条的事实根据，因此原审适用法律是错位的！文物无论多么有价值都应归还墓主后人。以盗掘古墓葬罪追究盗墓贼刑事责任也是错误的，应以盗窃罪追究。但这不应该成为纠正错案的障碍。就本案而言，尽管罪名搞错了，但量刑远远低于盗窃罪，如果以盗窃罪追究，以本案文物价值盗墓贼会判得更重。
案情简介：
公元2011年4月4日河南省宝丰县商酒务镇商酒务村郑氏祖坟被盗，六名盗墓贼被宝丰县公安局巡防队员当场抓获，扣押被盗随葬品32件。经河南省文物鉴定委员会鉴定，“根据出土文物的组合及工艺等特征，应为清代墓葬”，其中翠镯子3件，翠扳指、翠牌、蜜蜡、玛瑙鼻烟壶等7件陪葬品为国家三级文物，其他为一般文物。宝丰县文物局、公安局认为这是国家文物，于是宝丰县公安局把32件文物移交宝丰县文物局。
2011年8月24日6名盗墓贼，被宝丰县人民法院以盗掘古墓葬罪分别判处1年零6个月以下刑期不等的有期徒刑。
郑氏兄弟为索回陪葬品多次信访未果，于是一场祖坟陪葬品保卫战在中原来开序幕，2012年郑氏兄弟将宝丰县文物局、公安局告上法院。
一审行政判决书第一页
宝丰县法院一审行政判决书第二页
宝丰县法院一审行政判决书第三页
宝丰县法院一审行政判决书第四页
郑氏兄弟起诉后，一年零八个月的2014年4月4日河南省宝丰县法院作出一审判决，驳回郑氏兄弟诉讼请求。郑氏兄弟不服向河南省平顶山中级法院上诉。
平顶山法院二审行政判决书第二页
平顶山法院二审行政判决书第三页
2014年5月26日，平顶山市中级法院驳回上诉，维持原判。
二审败诉后，当事人委托北京姜杰律师事务所的姜杰律师代理申请再审。
这是姜杰律师代书的再审申请书：
行政再审申请书
申请人（一审原告，二审上诉人）：郑丕显，男，汉族，1941年出生，住址：略。
诉讼代理人：姜杰，北京姜杰律师事务所律师。
申请人（一审原告，二审上诉人）：郑丕杰，男，汉族，1946年生，系郑丕显之弟。
诉讼代理人：姜杰，北京姜杰律师事务所律师。
被申请人：河南省宝丰县公安局，住所地：宝丰县人民路。
法定代表人：韩学孟，职务：局长。
被申请人：河南省宝丰县文物局，住所地：宝丰县人民路。
法定代表人：王团乐，职务：局长。
申请人认为河南省宝丰县人民法院（2012）宝行初字第312号行政判决和河南省平顶山市中级人民法院（2014）平行终字第33号行政判决，理解、适用法律错误，为此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第62条规定向你院申请再审，请求再审本案。
请求事项：
一、依法撤销河南省宝丰县人民法院（2012）宝行初字第312号行政判决和河南省平顶山市中级人民法院（2014）平行终字第33号行政判决；
二、判令被申诉人依法将扣押的翠镯、翠扳指、翠牌、蜜蜡、玛瑙鼻烟壶等32件涉案物品归还申诉人。
三、判令被申诉人承担一、二审的诉讼费用。
事实和理由：
申诉人祖籍河南省宝丰县商酒务镇商酒务村。申诉人的曾祖父郑汝麒于1930年去世后，葬于宝丰县商酒务镇商酒务村东，1969年11月，因修建焦枝铁路迁至商酒务村北现薛杨公路北侧。2011年4月4日夜，张某等罪犯在盗掘申请人曾祖父郑汝麒的墓葬时被公安局巡防队员当场抓获，盗墓贼从申诉人曾祖父墓中共盗掘出翠镯、翠扳指等墓葬物品32件。
次日，公安局办案人员找到申诉人，询问有关申请人曾祖父郑汝麒的墓葬情况并做了笔录，还与申请人一同到被盗墓地进行了确认。
2011年8月24日，张某等六名罪犯被河南省宝丰县人民法院以盗掘古墓葬罪分别判处八个月到一年零六个月的有期徒刑。但作为盗窃案的赃物——申请人曾祖父墓中的32件陪葬品一直未归还，申请人要求宝丰县公安局归还，宝丰县公安局说墓葬物品已移交宝丰县文物局托管，让申请人到宝丰县文物局索要。当申请人找到宝丰县文物局索要时，宝丰县文物局却以“被盗古墓葬内文物属国家所有”为由拒绝归还这32件墓葬物品。
2012年3月5日，宝丰县文物局以宝文广〔2012〕6号文件回复了申诉人的信访请求，仍决定不予归还。
2012年8月1日，申请人向宝丰县人民法院提起行政诉讼，要求宝丰县公安局、宝丰县文物局归还陪葬品。
2014年4月4日，距起诉一年零八个月之后，宝丰县人民法院以“根据《中华人民共和国文物保护法》第五条‘中华人民共和国地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有。······”，本案争议物品经河南省文物鉴定委员会鉴定属清代文物，故二原告要求返还原物的诉讼请求依法不予支持。”依据文物保护法五条和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第一项之规定驳回了申请人要求返还文物的诉讼请求。
申请人不服一审判决，于2014年4月中旬上诉至平顶山市中级人民法院，二审法院维持了一审判决。
一、原审认定事实不清，证据不足。
原审认定“经河南省文物鉴定委员会鉴定上述涉案的32件随葬物品书清代文物”事实不清证据不足。《文物鉴定意见书》（豫文物鉴字【2011】33号）并没有“属于清代文物”的字样。只有“根据出土遗物的组合及工艺等特征，应为清代墓葬”的字样。当然，这一鉴定结论从逻辑上也是错误的，即不能仅凭文物工艺（年代）推断墓葬年代。且根据已认定的申请人曾祖父“1930年去世”的事实，也证明了鉴定结论“应为清代墓葬”错误。
二、原审判决（理解）适用法律错误。
1、原审法院认为根据涉案“文物属于清代文物”事实（这一事实不成立，已于前述），依据《文物保护法》第五条“中华人民共和国地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有。”判决驳回申请人诉讼请求，认可文物收归国，是对《文物保护法》第五条的误读和错误适用。
《中华人民共和国文物保护法》第五条规定不能成为本案文物归国家所有的法律依据。因为该条款中的遗存文物是古代遗留文物，汉语词典解释“遗存”为“指古代遗留下来的东西”，而“古代”众所周知在我国是指1840年以前，1840年至1919年为近代，1919年之后为现代。因此，要适用文物保护法第五条收归国有的的文物必须是“古代”遗存文物。
原审除上述第一项提到的认定事实不清外，其他认定的事实是清楚的，这些已认定的事实是：
（一）申请人曾祖父郑汝麒1930年去世；
（二）郑汝麒去世后葬于宝丰县商酒务镇商酒务村东，1969年坟墓因修建焦枝铁路迁至宝丰县商酒务镇商酒务村北，现薛杨公路北侧。
（三）2011年4月4日郑汝麒坟墓被盗，公安机关当场抓获罪犯，并扣押被盗32件陪葬品（文物）；
根据上述事实，足以认定申请人曾祖父之墓为现代墓葬，不属于古代墓葬。因此收归国有的基本事实根据是不成立的，原审法院认可被申请人适用文物法第五条将申请人先祖墓文物收归国有是错误的。
本案文物经鉴定，虽然没有明确对文物的年代作出结论，但即便“断代”属于古代文物，仍不能据此依据《文物保护法》第五条收归国有。理由是文物的制作年代不等于遗存那年代，文物考古的“断代”是指文物的制作年代，而《文物保护法》的“遗存”年代显然是指文物入土（下葬）的年代。
2、原审判判决适用《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下称“行政诉讼法解释”）第五十六条第一项错误。
“行政诉讼法解释”第五十六条第一项规定“有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：(一)起诉被告不作为理由不能成立的；”申请人在原审中起诉的事实并非是被申请人不作为，而是依据《行政诉讼法》第十一条第八项“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权”，提起的诉讼，要求被申请人返还财产。这是原审法院对案件定性（案由）认识错误，导致适用法律错误。
综上所述，原审认定部分事实不清，适用法律错误，本案应依法再审。判令被告归还文物于申请人。
此致
河南省高级人民法院
申请人：郑丕显 郑丕杰
2014年8月21日
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