姜杰律师按：原来有当事人对我说你们律师就是咬文嚼字，钻法律空子。我并不以为然，因为在法律基本健全的今天大多数的案件并没有法律空子可钻，更不会出现对法律条文截然相反的理解。在首例祖坟文物归属案，对文物法第五条“遗存”的理解上，这次切身体会了一次咬文嚼字。这就是对法律条文的文意解释。
案情简介：
首例祖坟文物归属案——河南省平顶山市宝丰县祖坟随葬文物争议案（参见：法院支持祖坟陪葬品归国有于法无据于理不合），本案当事人郑氏兄弟的祖坟随葬品（经鉴定为三级文物）被盗，破案后公安机关将文物移交文物局，当事人经信访、一、二审行政诉讼要求返还祖坟随葬品未果。宝丰县法院一审判决“文物”归国家所有，平顶山中级法院二审维持原判。大多数百姓对判决难以理解，在一些专家、媒体对判决肯定的解读下，老百姓认为法律规定得不近人情。其实这是对文物法的误读，不能让法律再背黑锅。
当事人委托姜杰律师代理向平顶山市中级人民法院申请再审（参见：法官的智商比专家的逻辑强！）、河南省高级人民法院申请再审被驳回（参见：古墓疑云——错位的法律），再向河南省平顶山市检察院申请行政检察监督，2016年9月28日平顶山市人民检察院决定提请河南省人民检察院抗诉。
2015年11月9日河南省高级法院举行听证，我们当庭向河南省高级法院递交了代理词（参见：文物法规定的遗存文物是指1840年以前入土的无主文物），现根据听证二辩意见整理出补充代理词。
代理词（补充）
尊敬的河南省高级法院合议庭各位法官：
在听证时我们已经向法庭提交了代理意见，现就庭审中出现的新观点，根据我们庭审二辩意见整理、细化，补充本代理意见。
我们提了两个再审理由，一个是原审事实不清，主要证据不足，另一个是原审判决适用法律错误。任何一个理由成立都应该给依法裁定重审查清事实后依法判决。
关于原审事实不清，证据不足。
原审事实不清，主要证据不足以概括为：（1）原审法院认定郑汝麟为1930年下葬的事实（说明涉案墓葬为现代墓葬）与《文物鉴定意见书》“应为清代墓葬”（清代则属于古墓葬）的鉴定结论矛盾；（2）“经河南省文物鉴定委员会鉴定32件随葬物品属清代文物”无证据支持，《文物鉴定意见书》没有“属清代文物”的结论，也没有文物年代的结论。（3）《文物鉴定意见书》“根据出土遗物的组合及工艺等特征，应为清代墓葬”的结论是不符合基本逻辑的错误推断。（再审申请书和已提交的代理词已经有详述，在此不再赘述）
特别补充:《文物鉴定意见书》对文物的年代没有作出判断，辨别文物的年代，是文物鉴定的主要内容之一。确定了文物年代，才能将其置于当时的时空环境中进行研究。文物的真伪，最根本的也是时代不同。
文物断代对一切文物来说，都是必须的。如果没有断代，则无法确定其历史价值。也就无法鉴定为文物。
本案文物没有断代,完全依据公安机关委托,建立在假定基础上把陪葬品称为文物。
上述事实说明原审的基础证据《文物鉴定意见书》的鉴定结论是错误的，不能作为本啊证据采信，法院认定事实也是偷换概念的。原审即使不偷换概念为“清代文物”，《文物鉴定意见书》“应为清代墓葬”的错误结论也与原审法院认定的1930年下葬事实自相矛盾。
关于原审判决适用法律错误。
本案的适用法律错误是指原审错误理解文物法第五条规定，做出反向的适用。
原审只引用了《文物法》第五条第一款“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有。”
对此条款的准确理解，关键取决于对“遗存”的理解，我们在原代理意见中，解释遗存在汉语词典为“古代遗留下来的东西”，在听证程序中，一位法官强调“遗存”还有另一中解释“遗留”。我在写上一份代理词时也注意到了这一种解释。那么，为什么采用“古代遗留下来的东西”这种解释，而没有采用“遗留”这种解释呢？
经核实新华词典（2001版）、辞海中都没有遗存这个词，两种解释都是互联网百科上的，那就是说我们要重新审视两种解释，那么“遗存”在文物法中应该作何理解（文义解释）呢？
一、文物法规定和文物的特征决定了文物应是古代遗存。
我们来根据文物法的规定及文物的基本特征来分析“古代遗留下来的”与“遗留”那个更符合文物法的规定和立法本意。
文物法对文物没有定义，但一般认为文物是人类在历史发展过程中遗留下来的遗物、遗迹。它是人类的历史文化遗产。文物是指具体的物质遗存，它的基本特征是：第一，必须是由人类创造的（与自然遗产相对应），或者是与人类活动有关的；第二，必须是已经成为历史的过去（文物的历史性）。
文物保护法第二条规定了受保护文物的范围。
【附录文物法第二条 在中华人民共和国境内，下列文物受国家保护：
（一）具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁画；
（二）与重大历史事件、革命运动或者著名人物有关的以及具有重要纪念意义、教育意义或者史料价值的近代现代重要史迹、实物、代表性建筑；
（三）历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品；
（四）历史上各时代重要的文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿和图书资料等；
（五）反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物。
文物认定的标准和办法由国务院文物行政部门制定，并报国务院批准。
具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护。】
从中我们可以理解“文物”的基本内涵，那就是要具有历史性和艺术、科学价值。其中单独具有历史性可以成为文物（对应第二项），仅有艺术性的则不能成为文物。换句话说历史性是文物必备的条件。
上述第一项明确规定了“古”，即“古文化遗址、古墓葬”等，是指古代；第二项规定的是“不古”的近、现代特例，要求“与重大历史事件、革命运动或者著名人物有关”，除此之外的“不古”的则不能成为文物；第三、四、五项都明确规定“历史上”。
如何理解该条款中的“历史”呢？宽泛的理解历史是指过去的，去年也可以称为历史，文物法第二条第一款第二项和第三条第一款把近、现代(不古的)作为特例来规定，已经足以说明文物法该条的“历史”是指中国古代。因此，文物的历史性可以解释为古代的或近、现代与重大历史事件、革命运动或者著名人物有关的。
综上，文物法规定的文物除近、现代规定的特例外，是指古代（1840年以前）遗存。
二、“遗存”与“遗留”是不同的词，语义不同，用“遗留”简单一个词无法解释文物法的“遗存”概念的内涵（概念的特征和属性）。而“古代遗留下来的东西”这个句子则反映了“遗存”的本质特征。
概念的内涵指概念所反应的特征和本质属性。
“古代遗留下来的”与“遗留”两者的区别在于前者是一个语句，可以反应概念（遗存）的特征，后者“遗留”也只是一个概，它无法反映其他概念的特征。
众所周知中国古代是指1840年以前，“古代遗留下来的”当然指1840年以前遗留的文物，这符合文物的定义或基本内涵。
而“遗留”没有古代这个限制，“遗留”显然包括近代、现代，这从逻辑上是说不通的，因为近、现代的遗留物大部分不具有文物的“历史性”，所以不具有文物的“历史价值”，根本不能成为文物。
另外，“遗存”与“遗留”本身字面就有明显的区别。
遗存的“遗”字是指遗失，而遗失是丢失，丢弃的意思。这里的“遗”有被动脱离的意思，“存”则指保存了下来。因此“遗存文物”当指保存下来而无主的文物。
而“遗留”的“遗”是指人死后遗，同遗物，遗嘱中的遗。留，指流传，则表示主动传承下来的，但具体不知是从哪一辈哪一人传下来的，并未处于无主状态。如父亲对儿子说这块玉是祖上遗留下来的，就是表示这块玉是一辈一辈传下来的，如果父亲知道这块玉是自己的爷爷留下来的，则他会告诉儿子：这块玉是你太爷留下来的。
简单说遗存是被动保存下来，遗留是主动传承下来；遗存是无主物，遗留是有主物。
因此，没有“历史性”的“流传”并非文物法“遗存”的合理文义解释。
三、“遗存”时间是指文物入土时间，并非指文物制作时间（年代）。
随葬品（文物）在埋葬之前，无论多久都处于家族传承阶段，并未形成如前所解释的“遗存”状态。
关于墓葬性质与随葬品的关系
在听证程序中，当我们谈到墓葬不属于古墓葬时，一位法官提到原审没有涉及古墓葬，法院是基于文物作出的判决，是否是古墓葬一案件没有关系。
申诉人代理人认为是否为古墓葬是本案要搞清的基本事实。因为本案文物并非是直接埋藏于地下的物，而是随葬物品，是在坟墓中的物。随葬物品的归属墓葬的归属。文物法第五条第二款明确规定了古墓葬所有权归国家所有，很显然，如果不是古墓葬就不归国家所有。
《文物法》第五条第二款“古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。国家指定保护的纪念建筑物、古建筑、石刻、壁画、近代现代代表性建筑等不可移动文物，除国家另有规定的以外，属于国家所有。”
被申请人文物局（局长）在听证时与本代理人辩论称：你说那个1840年已经过时了，现在是以1911年为界，1911年以前的都归国家所有。即便如他所说以1911年（近代与现代临界点，我们更相信这是文物法规定的特例情况）为界，那么本案墓葬是1930年的，也不在归国家之列。
关于文物所有权
被申请人代理人在听证中辩称申请人对文物不具有所有权。我们当庭的辩论意见是本案是行政诉讼，需要审查的是被告是否有权取得随葬文物（通过上面的论述还无法证明文物）,本案墓葬是有主坟墓，如果被告无权取得随葬品，当然归墓主后人所有。
中国社会科学院法学研究所民法室主任孙宪忠认为，“我们早先知道这个陪葬、墓葬这个东西呀，他是明确的说埋在这个里头，就等于所有权放弃了，谁也不会想到说我这个埋在地下的东西，我将来还要拿回来，或者说我的后代要拿回来。那很显然的，你这个我首先要坚持一个原则，就是你这个祖先原来埋葬的时候不是我们民法意义上所说的那个埋藏物。”
墓葬随葬品放弃所有权之说，既无法律依据，又无法理依据。
墓葬的所有权当然属于墓主人的后代，那么墓中的随葬品，作为墓葬的从物，也当然属于墓主人的后代。如果把随葬品理解为与墓葬一体的同一物，那更是理所应当归墓主人后代。有主墓葬的随葬品不因其是文物而改变所有权。就如同家里存放的文物一样。
本案原审判决后，百姓骂声一片······，大多数人对判决难以理解，虽然不懂得法律，但他们有朴素的价值观，国家的立法不可能你离普通人的价值观太远，更不可能背道而驰。国家立法的本意也不可能意图占有现代有主坟墓普通百姓的随葬品。
通过代理人的论述，本案确是存在事实不清，判决错误，依法应当重
审纠正。别让立法者和法律再背错误司法裁判的黑锅！
本案虽然涉及相关的盗掘古墓葬刑事案件的对错，但不纠正本案也并不意味着刑事案件正确。
依法裁判，依法纠正错案才能树立司法权威，维持错误的判决虽然保持了判决的稳定性，但绝不可能树立司法权威，只能让百姓对司法更失望！
以上代理意见，希望河南省高级法院充分考虑并采纳。
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