按：今年各地出台了楼市限购政策，有的被媒体成为升级版的限购政策，这就会出现因购买资格、贷款政策不符合条件，导致正在进行的房屋买卖无法在进行下去——“被违约”，这种情况怎么处理？姜杰律师这篇发表在2010年的文章仍有现实指导意义。
作者：姜杰/北京姜杰律师事务所
原标题：房地产新政下的“被违约”属于情势变迁，退房无须承担违约责任
“限购令”导致大量退房纠纷出现，这类纠纷并非购房者不履行合同，而是不能履行，这种“被违约”的退房是否要承担违约责任，政府政策调整是“不可抗力”还是“情势变迁”，一时众说纷纭，莫衷一是。笔者认为房地产新政下的“被违约”属于法律上“情势变迁”，买方退房无须承担违约责任。
为进一步稳定房地产市场，抑制房价过快上涨，2010年9月29日住房城乡建设部、国土资源部、监察部联合出台了《对各地进一步贯彻落实国务院坚决遏制部分城市房价过快上涨通知提出四项要求》，同日，中国人民银行 中国银行业监督管理委员会以银发〔2010〕275号发布了《关于完善差别化住房信贷政策有关问题的通知》，如果说《对各地进一步贯彻落实国务院坚决遏制部分城市房价过快上涨通知提出四项要求》只是督促性的文件，要求进一步落实《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发[2010]10号）精神，那么中国人民银行 中国银行业监督管理委员会发布的《关于完善差别化住房信贷政策有关问题的通知》（以下简称“央行275号通知”）则是掷地有声的具体措施。“央行275号通知”在性质上属于（中央）部门规章，对全国生效。
政策的具体影响
央行275号通知的第一条、第二条是对商品房预售合同双方有实实在在影响的条款。
“一、各商业银行暂停发放居民家庭购买第三套及以上住房贷款；对不能提供一年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放购房贷款。
二、对贷款购买商品住房，首付款比例调整到30%及以上；对贷款购买第二套住房的家庭，严格执行首付款比例不低于50%、贷款利率不低于基准利率1.1倍的规定。”
以上规定并不难理解，无须笔者在这里多敲击键盘解释。现就两条款在现实中造成的“被违约”现象，及法律上如何处置做一分析。
第一条的影响：
对购买第三套住房者，已签订商品房认购书并支付了定金和已签订商品房预售合同，未签订贷款合同的，因第三套房贷款停放，导致不能按照原认购书和商品房预售合同继续履行；
对不在当地经商、工作的外地购房者（包括投资性购买），已签订认购书和商品房预售合同，未签订贷款合同的，导致不能按照原认购书和商品房预售合同继续履行；
第二条的影响：
对原来打算以20%首付，贷款购买商品住房者，因调高首付比例到30%，导致不能按照原认购书和商品房预售合同继续履行；
对原来打算以低首付，贷款购买第二套（以上）商品住房者，因调高第二套首付比例到50%，导致不能按照原认购书和商品房预售合同继续履行。
上述情况可以概括为因贷款政策更改导致买方购房贷款额度减少或丧失贷款资格，致使已签订的认购书或商品房预售合同不能按照原合同继续履行，大部分情况是因买方无能力追加支付首付款或全款买房，不得不考虑到解除合同。有网友称为“被违约”。这种情况买方是否要承担定金等违约责任呢？笔者认为买方不需要承担“违约”责任。
“被违约”的法律性质
房地产信贷新政导致“被违约”的法律性质属于情势变迁。
情势变迁也有“情事变迁”、“情事变更”、“情势变更”等不同提法，笔者更愿意用
“情势变迁”这一提法。因为“势”和“迁”都代表事物一种发展变化的状态，符合这一法律概念的本质特性——客观情况发生变化了。而“事”则没有这种意思，“变更”则更多体现的是人为因素，与“情势变迁”要表达的概念内涵不相符。
情势变迁是指是指合同有效成立后，客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的重大情势变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平，或者不能实现合同目的的情况，允许合同当事人变更合同内容或者解除合同，而不必承担责任。
英美法系的情势变迁包括不可抗力，而大陆法系则把不可抗力从情势变迁中分离出来，分为不可抗力与情事变迁。我们国家是把不可抗力与情势变迁分开讲的。
情势变迁原则的立法沿革
我国现行法律只规定了不可抗力的免责条款，而没有规定情势变迁。
情势变迁在原1981年《中华人民共和国经济合同法》（以下简称“原经济合同法”）第三章经济合同的变更和解除中有规定：
“第二十七条凡发生下列情况之一者，允许变更或解除经济合同：
一、当事人双方经过协商同意，并且不因此损害国家利益和影响国家计划的执行；
二、订立经济合同所依据的国家计划被修改或取消；
三、当事人一方由于关闭、停产、转产而确实无法履行经济合同；
四、由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的外因，致使经济合同无法履行；
五、由于一方违约，使经济合同履行成为不必要。
当事人一方要求变更或解除经济合同时，应及时通知对方。因变更或解除经济合同使一方遭受损失的，除依法可以免除责任的外，应由责任方负责赔偿。”
该条第一款第四项规定的就是不可抗力和情势变迁，其中“由于一方当事人虽无过失但无法防止的外因，致使经济合同无法履行”（笔者发现此条款中的转折句用的不对，应该用递进句比较准确）就是规定的情势变迁。由于原经济合同法采取的是过错责任原则，（见原经济合同法第三十二条：“第三十二条由于当事人一方的过错，造成经济合同不能履行或者不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任；------。”），因此情势变迁是不需承担责任的。
在1999年发布，并于1999年10月1日实施的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》），因起草时争议较大，最后取消了情势变迁制度。见1999年3月13日九届人大法律委员会《关于<中华人民共和国合同法(草案)>审议结果的报告》：
“在合同法起草过程中，就有不同意见。这次大会审议，不少代表提出，根据现有的经验，对情势变更难以作出科学的界定，而且和商业风险的界限也难以划清，执行时更难以操作，实际上只有在非常特殊的情况下才能适用情势变更。现在在合同法中作出规定条件尚不成熟。法律委员会经过反复研究，建议对此不作规定。”
“被违约”纠纷处理的法律依据
早在二零零三年，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条就规定：“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”，该条款体现的就是情势变迁原则。
随着司法实践的进一步发展，最高人民法院在整个同法领域确认了情势变迁原则。2009年4月24发布，并于2009年5月13日生效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下称《解释》）第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”（我在这里不讨论司法解释是否越权）
本文讨论的“央行275号通知”给商品房预售合同买卖双方带来的影响，正属于情势变迁的范畴，因此可以依据情势变迁原则解除认购合同和商品房预售合同，而互不承担责任。
2010年10月29日
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