姜杰律师：对刑法修正案（九）第十五条的修改建议。本修改意见意见已经通过中国人大网刑法修正案（九）提交意见入口提交。在修改理由部分增加了更多评论内容成本文。
《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）》（二次审议稿）
修正案条款
二十七、在刑法第二百八十六条后增加一条，作为第二百八十六条之一：“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而仍不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：
“（一）致使违法信息大量传播的；
“（二）致使用户信息泄露，造成严重后果的；
“（三）致使刑事案件证据灭失，情节严重的；
“（四）有其他严重情节的。
“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
“有前两款行为，同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
修改建议
删除！如果不能采纳删除意见，1、建议把上述条款中的“不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务”修改为“不履行法律规定的信息网络安全管理义务” ；2、完善、明确上述条款各项中的“造成严重后果”、“情节严重”、“有其他严重情节”的规定。
修改理由
建议删除是因为：上述条款不明确的内容太多，不符合刑法的罪行法定原则，因为不明确也容易被滥用。也会造成司法解释“二次立法”。
把上述条款中的“不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务”中的“行政法规”去掉，是因为“不履行…行政法规规定的信息网络安全管理义”这样的规定使行政机关，甚至其所属部门（如公安部）可以通过修改行政法规、行政规章轻而易举地实现刑事立案权，而行政机关并没有这样的权力。
刑法条款指向已知的行政法规条款是没有问题的，这种情况下刑法也可以把“不履行…行政法规规定的信息网络安全管理义”的内容直接写入刑法。
实践中众多合法信息被以“违法法律、法规”给予屏蔽，当你询问这些网络公司违反那条法律，他们并不能告诉你违法什么法律。笔者也曾见网络搜索屏蔽“宪法第35条”的搜索，是因为那期间有位作者写评论文章提到宪法第三十五条。为什么会出现这样的情况？是因为网警只要给互联网公司管理员打一个电话告诉他哪个信息不合适，互联网公司就会乖乖的删除，不服从服务器可能就会被拿走，现在的钳制手段可能更简单。而真正辱骂他人的信息却大行其道。甚至出现屏蔽宪法的咄咄怪事！
在这样的背景下，该条款的设置，无疑是在互联网公司的头上悬了一把达摩克利斯之剑，会导致违法限制合法的舆论监督，公民建议、批评权的行使。
互联网公司的罪与罚
我们来看一下国务院批准的公安部的行政规章《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》都规定了哪些网络安全管理规定。这个规定看名称是保护网络、计算机系统安全的，但实际上保护网络、计算机系统安全的条款只有第六条一条，规定的是有关网络和计算机系统安全的。第四条规定的是不得利用网络进行违法犯罪的，第五条共九项内容都规定的是有关信息传播的。
《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》
第四条 任何单位和个人不得利用国际联网危害国家安全、泄露国家秘密，不得侵犯国家的、社会的、集体的利益和公民的合法权益，不得从事违法犯罪活动。
第五条 任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播下列信息：
(一)煽动抗拒、破坏宪法和法律、行政法规实施的；
(二)煽动颠覆国家政权，推翻社会主义制度的；
(三)煽动分裂国家、破坏国家统一的；
(四)煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；
(五)捏造或者歪曲事实，散布谣言，扰乱社会秩序的；
(六)宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖，教唆犯罪的；
(七)公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的；
(八)损害国家机关信誉的；
(九)其他违反宪法和法律、行政法规的。
上述违法信息在互联网传播，互联网公司有可能受到刑事追诉。这些规定从文字含义上并没有问题，没有理由不反对。信息的发布者通过互联网进行违法、犯罪承担责任责无旁贷。但让互联网公司承担刑事责任则，则有连作之嫌。因为有些信息被人为地曲解。比如有些不希望被传播的信息被相关部门或官媒认定为谣言，而事后又被证实真实。这样的事例并不鲜见。
微博每天发布很多新鲜事，甚至有些信息成为媒体的新闻线索。让互联网公司区分什么是谣言，什么不是谣言；什么是“刑事案件证据”实在是勉为其难。
鉴于互联网公司无法完全准确判断那些信息违法，而“经监管部门责令采取改正措施而仍不改正”这样的设置实际就等于说，你删除了就没事，不删就判你刑。那么将出现今后有关部门让互联网公司删什么、屏蔽什么，他们就会言听计从。那屏蔽宪法第35条的现象也就不足为怪了，那时还没有达摩克利斯之剑。
原刑法第二百八十六条真的是保护计算机系统安全的，而修正案拟通过的“第二百八十六条之一”完全是控制信息传播的。
（本文原载于姜杰律师2015年8月27日法律博客，在此发表作了部分修改）
附：刑法相关规定
第六章 扰乱社会管理秩序罪
第一节 扰乱公共秩序罪
第二百八十六条【破坏计算机信息系统罪】违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。
违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。
故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第一款的规定处罚。
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