姜杰律师按：贪污罪存在犯罪未遂，这无论在刑事司法理论上，还是在司法实践中暴雨形成共识。但如何区分贪污犯罪既遂与未遂，在理论上有三种观点，即财产失控说，财产控制说，财产失控加控制说。
那么，哪一种学说跟符合立法本意呢？
刑法第三百八十二条规定“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”请注意刑法规定的是“占有”，只有犯罪嫌疑人控制了公共财物才属于“占有”，因此，笔者认为以财产控制说为贪污罪既遂与未遂的临界点，更符合刑法贪污罪的立法本意。
本文将结合真实案例加以论述。
刑事复议申请书
因举报张玉柱贪污一案，不服河北省玉田县人民检察院玉检反贪不立【2016】3号《不立案通知》作出的不予立案决定，提出复议如下。
申请人在2016年月日向你院举报张玉柱涉嫌贪污国家粮食直补款一案，2016年11月7日，你院作出《不立案通知》。
玉田县人民检察院在《不立案通知》中没有说不构成贪污罪的具体理由，但跟复议申请人口头讲的是“钱没揣兜里就不构成贪污罪”。
根据刑法规定，“钱没揣兜里”只是犯罪的未完成状态——犯罪未遂，依然要追究刑事证人。贪污犯罪未遂，无论在刑法理论上，还是在司法实践中，都已形成共识——对于贪污犯罪未遂要追究刑事责任。
一、司法实践中大量的贪污犯罪未遂被追究刑事责任。
查中华人民共和国最高人民法院《中国裁判文书网》，已公布的有400多起贪污犯罪未遂被追究刑事责任的案例。（输入关键词“贪污”搜索，网页左侧选择“犯罪未遂”可查看）
二、法学界理论上对贪污犯罪存在犯罪未遂已形成共识。
刑法法理界对贪污犯罪存在犯罪未遂基本形成共识。但对贪污罪未遂与既遂的标准有不同的学说。基本形成了“犯罪构成要件齐备说”的主流观点。但何为犯罪完成状态有不同理解，大概有三种理解。
（一）失控说，认为应以财产所有单位是否失去对公共财产的控制为界，财产所有单位对财产失去控制构成犯罪既遂，财产所有单位对财产尚未失去控制为犯罪未遂。
（二）控制说，认为应以行为人是否实际控制其利用职务之便所侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有的公共财物为界，行为人已经控制贪污的财产的为贪污罪既遂，行为人未控制试图贪污的财产的为贪污罪犯罪未遂。
（三）失控加控制说，认为应以公共财物是否已经脱离所有单位的控制和行为人是否实际控制公共财物为界，认定既遂、未遂。此说综合了上述两种学说，以公共财产脱离所有单位控制和行为人实际控制公共财产为贪污罪既遂，反之，属于构成贪污罪未遂。
三、即使“钱没揣兜里”也已涉嫌贪污犯罪（未遂）。
(一)按失控说，被举报人已经显然构成贪污罪既遂。粮食直接补贴款已经离开（财政部门）国库，国家对这笔款项已经失去控制。玉田县财政局责令张玉柱退还骗取的粮食直补款，即证明了这一点。
（二）按控制说，就本案而言，被举报人已经把粮食直接补贴款骗取到其控制的村委会账户上，其中一部分已经出借给他人使用。在村民举报被举报人之前，无人知晓张玉柱骗取的粮食直接补贴款，这些骗取的款项实际由张玉柱一人控制、支配。因此，即便用控制说张玉柱也已构成贪污罪既遂。保守一点讲至少也构成贪污罪犯罪未遂。
（三）按照失控加控制说，张玉柱也已涉嫌贪污罪未遂。
综上所述，张玉柱利用职务之便，虚报种植面积，套取国家粮食直接补贴款，即使“没有装到兜里”，也已涉嫌贪污罪（未遂），依法应当追究刑事责任。因此，申请人请复议部门对张玉柱贪污一案作出立案侦查决定。
复议申请人：（签名，按指印）
2016年11月15日
附：举报信
相关阅读：村支书骗取粮食直补款 是诈骗还是贪污？
《时事与法律》关注时事法治资讯，解读热点法律问题。
版权声明：本文著作权归作者所有。商业转载请联系作者获得授权，非商业转载务必保留本文完整性：包括作者署名信息、媒体号信息都不能删减。
