姜杰律师按：日前，浙江省金华市东阳市女商人吴英由死缓改为无期徒刑。吴英是以集资诈骗被判刑的，介入吴英案的蔺文财和吴英父亲分别于7月29日、30日被东阳警方以涉嫌诬告陷害罪刑事拘留。为吴英案的解决，他们采取了围魏救赵的策略——举报东阳市副市长陈军违法乱纪。应该说吴英案无论从刑事处罚，还是涉案财产处置上，都有很大法律辩护空间，因此采取围魏救赵之策并非上策。
吴英案在审理期间引起了社会各界广泛的关注和讨论，有法律界和经济界学者、专家参与的研讨会就有数场，笔者在2012年2月6日下午参加了《论吴英是非生死——谈民间金融环境》研讨会，是由北京京都律师事务所和搜狐微博组织的，邀请了关注该案的律师和法律、经济界的学者。
那场关于吴英生死的讨论意义是深远的，赞成吴英死刑的人可能又会说舆论绑架了司法，反对吴英死刑的人可能会说这是舆论的胜利。吴英案讨论的意义远不止于此，面对强大的公权力，有多少舆论能够影响它？如果有舆论能够影响公权力，我们都要为此欢呼。更何况法院对所有裁判都声称依法作出！
本文是笔者在参加研讨会当天上午发布的，根据并针对原审判决做了系统的分析。
——非法集资、集资诈骗罪的辩护
作者：姜杰 北京姜杰律师事务所律师
2012年1月18日，历时5年的吴英案，浙江省高级人民法院终审裁定，驳回吴英上诉，维持维持金华中级法院对吴英集资诈骗罪的死刑判决。
吴英案基本事实
（注：本文依据的基本事实信息来源于互联网报道。参阅了东阳市人民检察院起诉书、辩护律师博客的一、二审辩护词。）
二00八年二月二十日，2008年02月22日浙江省东阳市人民检察院以被告人吴英涉嫌非法吸收公众存款罪，被告人林卫平、杨卫陵、杨卫江、杨志昂、徐玉兰、骆华梅、杨军涉嫌非法吸收公众存款罪，向东阳市人民法院提起刑事诉讼。起诉书指控吴英：“被告单位本色公司成立之后，其法定代表人吴英决定采取书面或口头承诺还本付息的方式，以借款、投资、资金周转等名义，向社会不特定对象吸收资金。2006年4月13日至2007年2月，被告单位本色公司高息从被告人林卫平、杨卫陵、杨卫江、杨志昂以及俞亚素、叶义生等人处非法吸收存款72，079万元。其中：向被告人林卫平非法吸收存款42，941万元；向被告人杨卫陵和刘晓龙、华伦慧非法吸收存款9，600万元；向被告人杨志昂非法吸收存款2，630万元；向被告人杨卫江非法吸收存款6，336万元；向杜云芳、叶义生、俞亚素等14人非法吸收存款 8，346万元；通过被告人徐玉兰向12人非法吸收存款2，226万元。2004年9月至2006年4月12日，被告人吴英采取书面或口头承诺还本付息的方式，以借款、投资、资金周转等名义，向林卫平、杨卫江、杨志昂、徐玉兰、俞亚素、龚益峰等18人非法吸收存款12，707万余元，其中通过被告人徐玉兰向任汝花等6人非法吸收存款539万元。
被告单位本色公司和被告人吴英将非法吸收的存款用于偿还本金、支付利息、公司的经营与管理、个人使用等，到案发时尚有53，712万元本金没有归还。”
2009年12月18日下午在浙江省金华市中级人民法院一审以集资诈骗罪判处吴英死刑。2012年1月18日，浙江省高级人民法院院维持金华中级法院裁定，驳回吴英上诉，维持原死刑判决。
吴英该当何罪？
一、吴英不构成集资诈骗罪
吴英不构成集资诈骗罪，这一基本观点笔者同两位辩护人张雁峰律师、杨照东律师意见一致，本文对于辩护人具体细节的辩护，认同的部分不再赘述，笔者根据二审法院裁定书中提到的基本事实，仅就两位辩护人没有提到的，或从另一角度提出意见。
集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。
1、吴英借款主观上不具有非法占有之目的。
①吴英行为表明她不具有非法占有之目的。
非法占有通俗讲就是“借”款时就没打算还款。人的主观思想通过客观行为表现出来。从二审裁定书看，一审法院对吴英具有非法占有的目的没有具体论述，二审法院认为：“吴英将非法集资所得的资金除少部分用于注册传统微利行业的公司以掩盖其真相外，绝大部分集资款未用于生产经营，而是用于支付前期集资款的本金和高额利息，大量购买高档轿车、珠宝、及肆意挥霍；案发前吴英四处躲债，根本不就有偿还能力。原审据此认定吴英具有非法占有的目的并无不当”。
根据以上法院认定的“绝大部分集资款未用于生产经营，而是用于支付前期集资款的本金和高额利息”事实，法院得出的是吴英具有非法占有的目的，而笔者据此事实却得出相反的结论：吴英不具有非法占有之目的。上述事实可以概括为“借后债还前债”（通俗讲就是“拆了东墙补西墙”），吴英的客观表现显然不是不还，而是借钱也要还债，这一行为本身就说明吴英不具有非法占有之目的。其一，“还前债”说明吴英对前面的借款不具有非法占有之目的，否则还要举债还债吗？其二，所借“后债”用于还前面的借款，这说明“借后债”的用途是还债，而不是非法占有“后债”。
而注册公司、购置轿车、珠宝都跟经营有关（关于“购置珠宝”张雁峰律师一审辩护词中提到，笔者不赘述）何谈非法占有之目？
②吴英没有法定“以非法占有为目的”的行为。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资司法解释》）第四条第二款规定“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为‘以非法占有为目的’：
（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
（三）携带集资款逃匿的；
（四）将集资款用于违法犯罪活动的；
（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
（八）其他可以认定非法占有目的的情形。”
法院认定的吴英行为，除“及肆意挥霍”外，没有一项符合上述司法解释规定。而“及肆意挥霍”在判决中法院并没有列举具体有那些行为属于挥霍，辩护律师在辩护词中也强调没有挥霍行为。在这里不赘述。
2、吴英客观上未使用诈骗方法集资。
法院认定的事实不能得出吴英“虚构事实、隐瞒真相”的结论。
从二审裁定书看，一审法院认定吴英：“为能继续集资，吴英用非法集资款先后虚假注册了上述众多公司，成立后大都未实际经营或亏损经营，但吴英采用虚构事实、隐瞒真相、虚假宣传等方法，给社会造成其公司具有雄厚经济实力的假象，以骗取更多的社会资金” 。二审认定：“吴英以投资商铺、做煤和石油生意、合作开发酒店、资金周转等各种虚假理由对外集资。同时，吴英为给社会公众造成其具有雄厚经济实力的假象，采用短时间大量虚假注册公司，并用这些公司装扮东阳本色一条街；经常用集资一次向一个房地产公司购买大批房产、签订大额购房协议，买断东义路广告位集中推出本色宣传广告，制作本色宣传册，向社会公众虚假宣传；”，据此认定吴英“虚构事实”诈骗。
裁定书认定的吴英注册了众多公司，是客观事实，法院怎么得出虚假注册的结论？公司未实际经营本身并不能得出虚构事实的结论，公司亏损恰恰得出实际经营的结论，不经营怎么亏损？吴英虚构了哪些事实，怎么虚假宣传了从裁定书中看不出来。 “用集资一次向一个房地产公司购买大批房产、签订大额购房协议，买断东义路广告位集中推出本色宣传广告，制作本色宣传册，”这事实都表明吴英确实在经营，没有挥霍，这些在法官眼里怎么成了“装扮”？怎么成了“虚假宣传”？怎么成了“虚构事实”？难道本色一条街是纸糊的？东阳本色一条街是吴英花真金白银买来或是租赁来的，是事实存在的。难道有用“购买大批房产”、“买断一条街做广告”花这么大本钱虚假宣传的吗？那这宣传还虚假吗？
3、法院认定吴英构成集资诈骗罪存在逻辑上的错误！
吴英是向放高利贷者借款，放高利贷者是以放高利贷盈利，如果吴英不向他们借款，他们也会寻找别的资金需求者，把钱借给别人，吴英向这些人借钱需要采用诈骗手段吗？不需要。
吴英同案其他七位被告人（吴英资金的直接或间接提供者）都以非法吸收公众存款罪定罪，其中有四人直接借给吴英钱，吴英作为非法集资资金的使用人（亦或参与人）却被定性为集资诈骗，这从逻辑上是说不通的！如果吴英构成集资诈骗，那四位被告人就是受害人，而不应被定罪；反之，那四位被告人被定为非法吸收公众存款罪，吴英只可能构成非法吸收公众存款罪。这样从逻辑上才说的通。
二、吴英是否构成非法吸收公众存款罪？
1、从立法本意看，笔者认为，从事实上吴英确也构成非法吸收公众存款罪。
非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。从非法吸收公众存款罪的罪名理解，似乎可以理解为这样的行为：吸收存款是用于信贷目的，即有放贷的行为，用钱挣钱。如果这样理解吴英无罪。但从刑法第一百七十六条规定看，非法吸收公众存款罪的罪状是“违反国家金融管理法规”和“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”，所谓违反金融管理法规实际就是未经行政许可，未经许可也就是非法，吸收公众存款就是向社会公众吸收了资金。“扰乱金融秩序”是本罪侵害的客体。只要有“吸收”行为即可构成非法吸收公众存款罪。而不问资金是用于放贷还是经营，也不论是否是高利贷。
立法本意就是打击未经许可的民间金融业务，民间借贷与非法吸收公众存款罪就是从量变到质变的关系。据此看吴英的行为构成非法吸收公众存款罪：第一，吴英具有向社会公众吸收资金的行为；第二，吴英通过高利贷集资违法金融法规，扰乱金融秩序。
吴英辩护律师认为向吴英借款的人都是吴英朋友，不构成社会公众，笔者不同意这一观点，这些生意上的朋友很难说是特定的亲朋好友。多人为众。
2、从《非法集资司法解释》看吴英不构成非法吸收公众存款罪。
《非法集资司法解释》第一条规定“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”
司法解释是根据司法实践而制定的，因此应该得到执行。
上述司法解释规定了构成非法吸收公众存款罪的四个条件，本案不具备第二项“向社会公开宣传”。所谓“向社会公开宣传”应理解为宣传的内容是直接表述要向社会集资的内容，而不包括其他公司形象等内容的宣传。从法院裁决书中看不到吴英“向社会公开宣传”集资内容，因此法院并无证据证明吴英为集资向社会公开宣传。因此吴英不构成非法吸收公众存款罪。
有人说吴英是商业奇才，我不否认吴英具有独到的商业眼光，其他商人也有很多具备与她一样的头脑，可能只是没有付诸行动，但吴英敢想敢干，这既是她的优点，也成了她的致命弱点——急于求成。她迅速打造了本色集团，梦想着她的商业帝国能尽快上市。然而却功败垂成，如今又面临着香消玉殒。 众多法律界、经济界的专家学者都认为吴英罪不至死，甚至无罪，呼吁最高人民法院刀下留人。
吴英案的法律思考
吴英的经营模式是通过借高利贷投资，最后无法应付巨额利息，只好“拆了东墙补西墙”再借高利贷，她究竟是非法集资者，还是高利贷的受害者？
从刑法第一百七十六条和相关司法解释看，非法吸收公众存款罪对放贷者和贷款使用者未区别对待，一律打击。笔者认为对非法吸收公众存款并用于信贷目的（通过出借资金）赚取利润者以非法吸收公众存款罪追究，对于把资金用于非金融业务经营的贷款使用者，不应入罪，不以非法吸收公众存款罪论处。
吴英案件值得我们反思，我们有没有勇气放开金融业的垄断，给普遍存在的民间融资、民间资本一条出路，我们要不要取消经济犯罪的死刑。
作者：姜杰律师;北京姜杰律师事务所
2012年2月6日
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