姜杰律师按：在涉及公证遗嘱的诉讼案件中，很多法官仅把公证遗嘱的存在作为案件事实来认定，而把公证遗嘱效力的认定作为适用法律来看待。具体体现是在判决书的“经审理查明”部分确认公证遗嘱存在的事实，在认定理由“本院认为”部分论述公证遗嘱是否有效。而很多法官普遍认为“经审理查明”是认定事实部分，通常表现是法官在询问对原审事实认定有什么意见时，是针对判决书中的“经审理查明”部分。他们认为认定理由“本院认为”部分是法律适用。其实“本院认为”部分也是事实认定，在判决书中只有“判决如下”部分属于法律适用。笔者曾在《判决认定理由“本院认为”错误属于认定事实错误吗？》一文中有详细论述。
下面是笔者代理的涉及公证遗嘱案件二审的代理词。明确是把公证遗嘱效力问题作为案件事实认定论述的。
代理词
我受上诉人LJM、LJY、LXQ、LJX委托，代理上诉人与LM遗赠纠纷（原审确定案由为继承纠纷）上诉一案，出庭参见诉讼。
上诉人的上诉理由是原审判决认定基本事实错误。在上诉状中从两个方面作了具体阐述。一是原审认定公证遗嘱有效错误，本案公证遗嘱不具有证据的合法性与真实性。二是原审认定哈尔滨市南岗区复华街17号142是属于LDG个人财产错误，应属LDGYJ夫妻共同财产。
2017年1月10日开庭时，被上诉人当庭提交了书面答辩意见，上诉人代理人根据被上诉人当庭宣读的答辩意见，在庭审中重点作了辩驳。庭后复制了被上诉人的书面答辩意见，现根据上诉状的上诉理由、被上诉人完整的书面答辩意见，结合庭审情况提出书面代理意见。
一、本案公证遗嘱因公证违反法定程序，公证遗嘱无效。
本案遗嘱公证违反法定程序，上诉人在上诉状中列举了三项：
1、遗嘱公证违反《遗嘱公证细则》第十二条，第一款第一项规定，谈话笔录对于已经86岁高龄，身患多种严重疾病，且有老年性精神病（老年痴呆的一种）诊断的遗嘱人，未按规定记录其身体状况、精神状况，未按规定记录其对事物的识别、反应能力。
2、遗嘱公证违反《遗嘱公证细则》第十六条第一项、第二项规定，与年老体弱，身患癌症、脑动脉硬化症、糖尿病、支气管炎、冠心病、老年性脑萎缩、老年性精神病等多种严重疾病，已属于危重病人的遗嘱人谈话时未按规定进行录音或录像。
3、遗嘱公证违反《遗嘱公证细则》第十条规定，未向遗嘱人讲解《民法通则》、《继承法》中有关遗嘱和公民财产处分权的规定，以及公证遗嘱的意义和法律后果。
（以上详见上诉状第二页，第三页）
被上诉人对此的答辩意见是：
1、上诉人在一审期间两次向公证处申请复查，公证处也都依法作出维持公正的复查决定。
2、上诉人单方面认定立遗嘱人LDG患有老年性精神病和老年痴呆，无民事行为能力人，这是错误的。无民事能力人，要以司法鉴定为主，上诉人并无任何司法鉴定。单凭用药物不能完全认定。
3、上诉人认为，立遗嘱人李东光在办理公证遗嘱时，是由LZG一手操办，代为填写公证申请表不合公证程序。
公证申请表并不涉及公证核心内容，可以委托任何人代写，在公证处谈话笔录中，立遗嘱人LDG明确提及委托LZG填写申请表并委托LZG领取公证书（见公证处公证时的笔录材料）。
（以上录自被上诉人答辩材料）
上诉人代理人根据上述上诉理由和答辩，对上述问题按照顺序提出代理意见如下。
被上诉人的上述第1项答辩意见，实际是延续了一审法院错误判决理由，当然，这也是一审中被告（二审上诉人）错误主张被一审法院枉法利用的结果。在一审中被告这种违反法律的认识，并不影响上诉人在二审中依法纠正。
1、公证遗嘱作为证据，法院应依法对其证据属性进行审查，尤其是对其合法性进行审查。
（1）公证复查（由公证处自我进行）和公证申诉（由公证协会进行）与法院证据审查是各自独立的程序。法院不能以公证复查结果为依据，而放弃证据审查责任作出判决。
（2）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条明确规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”
上述“经过法定程序公证证明的”的规定，既是法院对公证证据进行审查的法律依据，也是法院对公证证据审查的标准。
（3）法院不能仅考察是否“有相反证据足以推翻公证证明”，而放弃公证证据合法性审查。
民事诉讼法第69条实际规定了两个层面的意思，首先，要对公证是否“经过法定程序”进行审查；其次，经过审查，对于“经过法定程序”的公证证明，要进一步考虑是否“有相反证据足以推翻公证证明”。
综上，可以作为认定案件事实根据的公证证明的法律事实和文书，应当具备两个条件：一是公证程序合法，二是没有相反证据推翻公证证明。缺少任何一个条件，都不能作为定案证据使用。
（4）对公证遗嘱效力的认定是事实认定，而非法律适用。
在2017年1月10日庭审中，法官询问本代理人，对原审认定的事实认为哪些事实是错误的？本代理人说原审认定事实错误体现在两方面，我们在上诉状中已经写得很清楚，原审认定公证遗嘱有效错误···，法官说公证遗嘱是否有效是适用法律问题，不是认定事实问题，并指着判决书说对判决书第八页“本院确认本案事实如下”部分有何异议？
其实，原审哈尔滨市南岗区人民法院判决书第八页“本院确认本案事实如下”部分只是陈述了事情经过，如办理公证过程、涉案房屋的情况、遗嘱人子女情况等，对这些过程能有什么异议呢？法院不能据此作出上诉人对原审认定事实没有异议的认定！“本院确认本案事实如下”部分，并没有对公证遗嘱的效力作出认定，而本案公证遗嘱效力是基本事实的认定，它体现在判决书“本院认为”部分。“本院认为”部分仍属于认定事实部分，本代理人曾在《判决认定理由“本院认为”错误属于认定事实错误吗？》有过论述。
需要特别说明的是，在2005年公证法出台之前，对于公证有异议，可以通过司法行政机关申请撤销，也可以对公证处提起行政诉讼撤销，因此，在司法实践中只要没有相反证据推翻公证证明，法院就认定为公证证据有效，直接作为定案的依据，实际放弃了公证证据的审查责任。而在2005年公证法出台后，实际取消了司法行政机关撤销公证和行政诉讼撤销公证的程序。很多法院的法官没有认识到这一改变，审判中仍延续2005年前的做法不审查公证程序，这是导致大量涉公证案件错判的原因。
2、遗嘱人LDG患有老年性精神病（老年性痴呆的一种）是遗嘱人病历诊断的记载，痴呆病人为无形为能力或限制行为能力人是法律规定的，并非上诉人单方认定，也并非仅凭用药认定。认定痴呆病人为无行为能为人或限制行为能力人，不是必须依据司法鉴定，也可以依据医院诊断作出认定。
（1）在一审上诉人提交的证据二（第4页）《哈尔滨医科大学第一临床医学院住院病案副页》（病历第22页）中，明确记载着“诊断：老年性精神病”（二审新提交病历最后一页与一审提交证据二第4页相同），此记载时间复印的病历看不清，但此病例是连续记载的，可以看出诊断为老年性精神病的时间是在2008年11月7日至2008年11月17日之间，也就是说，在2008年11月17日之前遗嘱人就已被明确诊断为老年性精神病（老年痴呆症的一种）。
（2）本次提交的12页领药单（一审提交3页）所记载的药品富马酸喹硫平片（思瑞康）、盐酸多奈哌齐（安理申）与病历中用药记录及长期医嘱相符，可以证明遗嘱人自2008年5月即已患有老年痴呆症。
据这十二页领药单记载遗嘱人从2008年5月份就开始服用这些治疗老年性精神病（老年性痴呆）的药物。
在《富马酸喹硫平片说明书》中该药的适应症为“富马酸奎硫平片适用于治疗精神分裂症”和“富马酸奎硫平片适用于治疗双向情感障碍的躁狂发作”，病历中并没有遗嘱人患有双向情感障碍的诊断，只有老年性精神病诊断，因此该药是治疗遗嘱人老年性精神病的药物。（精神分裂症是一组病因未明的重性精神病）
在《盐酸多奈哌齐片说明书》中该药的适应症为“轻度或中度阿尔茨海默病症状的治疗”。（阿尔茨海默病（AD）是一种起病隐匿的进行性发展的神经系统退行性疾病。65岁以前发病者，称早老性痴呆；65岁以后发病者称老年性痴呆。）
（3）法律规定医学诊断患有痴呆症的人可以认定为无民事行为能力人或限制民事行为能力人。
《中华人民共和国民法通则》第十三条规定“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。
不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第五条规定“精神病人（包括痴呆症人）如果没有判断能力和自我保护能力，不知其行为后果的，可以认定为不能辨认自己行为的人；对于比较复杂的事物或者比较重大的行为缺乏判断能力和自我保护能力，并且不能预见其行为后果的，可以认定为不能完全辨认自己行为的人”
（4）如果法院认为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的认定必须以司法鉴定为依据，那么一审法院就应该许可上诉人在原审中提出的司法鉴定申请，而不应该置之不理。否则，就是违反法定程序。
3、对于痴呆病人办理遗嘱公证应由其监护人代理。被上诉人答辩“公证申请表并不涉及公证核心内容，可以委托任何人代写”恰好证明遗嘱公证违反法定程序。
遗嘱公证细则只有“遗嘱人填写申请表确有困难的，可由公证人员代为填写，遗嘱人应当在申请表上签名。”的规定，并没有遗产受益人代理填写申请表的规定。对于已患痴呆症的遗嘱人，办理公证只能由其监护人代理提出申请，LZG并非遗嘱人的法定监护人，且与被上诉人是姐弟关系，与遗产接收人有利害关系。
二、本案涉案房产属于遗嘱人与ZYJ的夫妻共同财产，一审认定为遗嘱人个人财产，认定事实错误。
在庭审中被上诉人代理人LZG答辩称：ZYJ于2003年8月28日去世，LDG于2004年4月27日向工大缴纳了购房保障金4万元，该房在ZYJ去世后购买的，不属于夫妻共同财产。
庭审中，针对上诉人在上诉状中所主张的哈尔滨市南岗区复华街17号142室（以下简称“涉案房屋”）是南岗区繁荣街128-3号4单元2楼1号房（以下简称“421房”）的“补差房”，法官询问被上诉人涉案房屋取得情况，被上诉人代理人回答：我爷爷（遗嘱人）是副部级待遇，按照他的待遇421房面积不够，相差14平米，涉案房屋就是补那14平米的，但是涉案房屋是40平米，多出的26平米补交了4万元钱（上述陈述法庭没有记录全）。
对此，本代理人在法庭上当庭回应，按照被上诉人的说法26平米属于遗嘱人LDG个人财产，而这14平米是“421房”的“补差房”，“421房”是在ZYJ过世前即已取得的夫妻共同财产，14平米“补差房”是夫妻关系存续期间的应得财产，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第十一条第二项规定“婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的‘其他应当归共同所有的财产’：···(二)男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴住房公积金；”
上文中婚姻关系存续期间“应当取得”即指夫妻关系存续期间应当取得而未取得的财产，适用于本案这种情况。
综上所述，本案认定事实错误，遗嘱公证违反法定程序，公证遗嘱无效，有依法驳回被上诉人的诉讼请求。
上诉人代理人：律师姜杰
2017年1月16日星期一
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