笔者有幸代理了中建某局与某房地产开发有限公司特大建设工程施工合同纠纷案，该案起诉标的额本金达5000多万，涉及银行债权本金两亿元，现将案件涉及的工程优先受偿权阐述如下：
一、基本情况
2005年8月20日，中建某局与某房地产开发有限公司（以下简称“房地产公司”）签订《建设工程施工合同》，约定中建某局承建某广场教学楼、住宅楼、soho商业楼及地下车库，合同价款暂定人民币12000万元，采用可调价格合同，合同价款采用按实结算方式确定。
2008年前后，全球金融危机波及中国房地产行业，房地产公司资金出现严重困难，不仅拖延支付中建某局工程进度款项，还借口拖延办理工程结算，甚至拒绝为小业主办理两证而引发群体上访事件。近两亿元的工商银行贷款无力偿还，以新贷还旧贷的惯常做法，也未获得银行审批。
为维护自身合法权益，避免房地产公司资不抵债情形发生，中建某局于工程优先受偿权到期的最后一天起诉房地产公司，并快速冻结了房地产公司贷款银行的一个基本帐户，查封了房地产公司名下的SOHO综合商业楼、中百超市及其名下28.78万平米的土地使用权，查封期限均为两年。
2008年12月4日，中建某局获得中级人民法院民事判决书并生效，确认工程款本金3693.89万元及相应利息，并对该工程具有优先受偿权。
二、优先受偿权的概念、性质及特点
《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这一条确立了建筑企业就建筑工程的优先受偿权。可以认为优先受偿权是指根据法律规定或当事人约定、特定债权的债权人所享有的、就债务人的特定财产优先受偿的权利。
对于优先受偿权的性质，现在尚无定论，有留置权说，法定抵押权说和优先权说。
我国的留置权制度是指在债务人无法清偿债的时候，债权人可以把债权指向的物留下来，经过合理程序对物的价值享有优先受偿的权利。但是，留置权在我国法律中明文规定只能成立在动产上，而建设工程是不动产，所以这种优先受偿权不是留置权。
争论的焦点主要集中在法定抵押权和优先权上。
根据拟定合同法立法方案以及对其进行修改的专家的意见，认为这是种法定抵押权。因为这样的权利与抵押权很相似，只是抵押权是约定的，而它是法律直接规定，不需登记而成立的，它的法律效力也由法律直接规定。
也有人认为这是一种新的权利—优先权，最主要的原因是如果是抵押权的话，权利的实现是根据权利成立的时间来决定的，成立在先的抵押权可以对抗后面的抵押权。
不论是哪种性质的权利，可以肯定的是优先受偿权是一种担保物权，是一种为确保债权实现而设定的，以直接取得或支配特定财产的交换价值为内容的权利。它不但可以对抗一般债权，还可以对抗其他的抵押权。它具有以下的特点：
1、具有从属性。法定优先权以主债权的存在、转移和消灭而设立、转移和消灭，不得与主债权分离而单独转让或为其他债权的担保。
2、具有不可分性。承包人就整个建设工程为担保其全部工程价款债权而行使权利。
3、具有特定性。一是受担保的债权种类为特定的工程价款债权；二是担保财产为特定范围的建设工程，而不是发包人的其他工程。
4、法定性。优先受偿权是为保护特种债权人而创设的，至于何种债权具有优先受偿效力，必须基于法律的直接规定，当事人不可以任意创设。
5、无须公示性。所谓公示性就是通过一些部门的登记，可以在以后的交易当中让交易双方知道。优先受偿权是基于法律的直接规定而成立的，因此不需要登记。
6、顺序效力的特殊性。就工程而言，建筑单位所享有的优先受偿权可以对抗成立在先的其他担保物权。
三、优先受偿权的范围、效力及实现条件
1、优先受偿权的范围
优先受偿权的范围指的是：一是工程建设的哪些方面可以获得优先受偿权的赔偿；二是对哪些工程可行使优先受偿权。
根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”为什么不包括违约所造成的损失呢，这是因为这种法定的权利的立法目的主要保护公民生存权等社会公益，享有优先受偿权的工程款应当包括承包人为建设工程支付的劳务报酬、材料款等实际支出的费用，但对于承包人依合同向发包人主张的损害赔偿（赔偿金、违约金等），由于与生存和社会公益所差甚远，不能通过这种权利的保护得到实现。
根据《合同法》第286条的规定，建设工程价款优先受偿权所及标的物的范围必须符合以下条件：（1）必须是承包人施工所完成的、属于发包人所有的建设工程（不动产），包括组装或固定在该工程上的动产。（2）必须是已经竣工的建筑工程。因为只有在竣工的情况下，发包人才应当按照合同约定支付工程价款。建设工程未竣工而中途解除建设工程合同的，则不发生该权利。（3）必须是不属于“不宜折价、拍卖”的建设工程。也就是说，该建筑物必须是能够进入市场进行交易的。对那些法律禁止买卖的建筑工程，如公益性质的学校医院、军事设施、公共道路、机场、港口等不能够拍卖的标的物，自然不能成为该权利的标的。
2、优先受偿权的效力
（1）优先受偿权与一般债权的效力先后
由于物权是一种法定的权利，而债权是当事人双方约定的权利，物权的效力要高于债权，换言之，当一个物上既有债权又有物权的时候，要保证物权先得到实现。
优先受偿权是一种担保物权，因此，在一个建筑物上还存有债权的时候，优先受偿权要先于债权得到清偿。
（2）优先受偿权与抵押权的效力先后
根据《最高人民法院法院建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”因此，由于法律的直接规定，优先受偿权的效力高于一般抵押权。
（3）优先受偿权与一般优先权的关系
一般优先权一般可包括共益费用、职工的工资和社会劳动保险费用、医疗费、丧葬费等优先权，通常是债务人的全部财产为标的。一般认为一般优先权应该先于优先受偿权得到清偿。
3、优先受偿权的实现条件
从主体上，能行使工程优先受偿权的主体只能是建设工程的承包人。从合同法第286条第二款规定看，主要指建设工程的勘察、设计、施工单位。司法解释明确：“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”
这一条司法解释明确了优先受偿权实现的另外的条件就是工程要竣工。根据建设工程承发包实务出发将工程拖欠款优先受偿权行使时间的确定分为两种情况，一种是建设工程能顺利完工的正常情况下工程价款优先受偿，其起算时间为“建设工程竣工之日”；另一种是工程无法完工情况下的工程价款优先受偿，其起算时间为“建设工程合同约定的竣工之日”。
为了有利于工程价款优先受偿权的行使，建筑承包人需要采取的法律措施是：第一，建筑承发包合同中应明确约定工程竣工日期，工程款按进度支付的时限，以便于出现工程不能完工情形时及时行使工程拍卖权；第二，建筑承发包合同中应明确约定工程竣工交付时，工程价款结算方法及结算时限，以避免因寻找审计师而拖延工程结算时间。
4、行使拍卖权的操作问题
由于司法解释将工程拍卖权行使的时间确定在工程竣工后，那么一个自然发生的变化是行使优先受偿权的标的物由建设工程转变为房地产。由于建设工程交付后建筑承包人失去了对其占有权，房地产不同于建设工程的法律特性是具有随时转让的可能性，如何确保优先受偿权行使具有实在的标的物就成为建筑承包人必须解决的一个操作问题。一是工程竣工验收时，承包人必须与发包人完成工程价款的结算，不完成结算也就意味着未来6个月内无法行使工程价款的优先受偿权。二是承包人必须要求以该建设工程中尚未出售、并且没有债务负担的建筑物部分为所拖欠工程价款设定一个抵押物，以便于工程价款的偿付有物的保障。三是向房地产登记机构办理工程拖欠款额确定登记与抵押权登记，以阻断可能发生的由该建设工程转化为房地产后的恶意转让。否则，6个月期限内发包人不履行支付工程拖欠款义务时，建筑企业无法行使工程价款的优先受偿权。
同时对于如何控制在6个月的期限里可以使拍卖权得以实现，可以通过诉讼或仲裁确认工程欠款，向人民法院请求确认优先受偿权或直接申请行使优先受偿权。建设工程竣工后，发包人和承包人常常对工程结算难以达成一致意见，部分发包人故意拖延审核，确认工程结算价款的时间。承包人就只有通过诉讼或合同约定的仲裁需求确认工程欠款的事实。因此，承包人应当在诉讼或仲裁过程中，在优先权行使期限届满之前，向人民法院请求确认工程价款优先受偿权，待判决或裁定生效后，申请行使工程价款优先受偿权。
四、商品房买卖中承包人与消费者的关系问题
根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条的规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”
在司法实践中的做法是超过了全部房款的50%，即认为是可以对抗优先受偿权的条件成立。按法理逻辑推论，消费者获得这一对抗权的时间界限与建设工程竣工交付时间相联系，建筑承包人工程价款的优先受偿权确定之日或工程拍卖权行使之日就是消费者购房款对抗与否的确定之日。具体而言，又可分为两种情况：其一，在建设工程建筑承包合同履行正常的情况下，建筑承包人向建设单位移交工程占有权之日为消费者购房款对抗权成立与否的确定之日；其二，当建设工程无法正常完工时，建筑承包人向法院申请拍卖该建议工程之日应为消费者购房款成立与否的确定之日。
司法解释明确了消费者已付购房款达到对抗力标准时，能够对抗工程款而获得房屋所有权，但消费者尚未支付部分如何处理没有明确。我们认为可以根据不同情形做出不同约定，以最大程度降低风险：第一，在建筑工程正常完工情况下，建筑承包人向建设单位移交建设工程占有权，并同意建设单位向购房人交付已建成房屋的同时，应在建设工程交付法律文件中明确，购房人尚未支付部分购房款作为工程欠款的担保物直接支付给建筑承包人。第二，当建设工程出现无法完工情形而建筑承包人向法院申请拍卖工程时，消费者已支付的购房款应当计算为该被拍卖工程的债务负担，该工程的拍卖底价=已完工价值量-消费者已支付购房款；消费者已付购房款在续盘人的建设项目中继续保留为房屋所有权的期待权。续盘人应继续履行原建设单位应当履行的向消费者交会房屋的义务，并收到尚未支付部分购房款的权利。
因此，建设工程施工单位必须按法律规定的期限和方式确认优先权，严禁以任何形式放弃优先权，或因为其他原因没有主张工程优先受偿权。本案之所以最终以抵债方式实现债权，主要原因就是在房地产公司设定大额抵押贷款的情况下，中建某局未放弃优先受偿权，因此在采取诉讼手段进行拍卖抵债时，中建某局始终处于第一顺位的对拍卖价值在银行抵押权之前优先受偿，且在本案的被执行人濒临破产，面临资不抵债的情形下，中建某局的优先受偿权就显得更加重要。在本执行案中，一旦中建某局放弃了优先受偿权，将非常被动，甚至可能无法实现债权。
作者简介：
曹继宏 律师 湖北瀛楚律师事务所高级合伙人
中国政法大学民商法硕士， 国际注册法律顾问师(ICLC)，武汉仲裁委仲裁员，具有投资项目分析师、上市公司独立董事、证券基金、保险代理人等资格。曾担任武钢集团、中建三局法律顾问，上海建纬（武汉）律师事务所、湖北正苑律师事务所专职律师，目前为湖北瀛楚律师事务所律师（高级合伙人）。现担任武钢资产管理公司、武汉蓝色宝岛置业有限公司首席法律顾问,为苏宁电器有限公司、生命人寿保险股份公司、平安保险股份公司湖北区提供专项法律服务，系该公司湖北区主要合作律师。
