近期，市场监管总局发布了《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》。媒体圈结合蚂蚁暂停上市事件，掀起了一场反垄断舆论风暴。
新财富一篇文章《收割者：腾讯阿里的20万亿生态圈》指出：“通过近年5000亿-6000亿元规模的投资并购，腾讯与阿里巴巴分别构筑了10万亿市值的生态圈，5年间膨胀了10倍。相比之下，上海市地方政府控制的上市公司总市值为2.8万亿元；深圳300余家上市公司总市值11万亿元；A股总市值10万亿美元。腾讯与阿里的资本能量，甚至已能与一座一线城市比肩。”
很多人深感互联网巨头给生活带来了诸多便利，但也对他们的市场支配力量以及引发的财富集中效应感到担忧。
在欧美国家，反垄断调查犹如悬在Facebook、谷歌头上的达摩克利斯之剑。腾讯、阿里是否会面临类似的监管与调查？
反垄断，一直是一个非常有争议的话题。行政性垄断，在经济学界早已形成共识，已无需讨论。但是关于对自然垄断的调查，经济学家分歧很大。
如何界定垄断？反垄断的标准是什么？难道“大即原罪”吗？反垄断到底是支持创新者，还是打击了创新者？Facebook、谷歌、腾讯、阿里等巨头制造的市场集中，是提高了经济效率，还是损害了社会福利？
1890年，世界上第一部反垄断法《反托拉斯法》诞生。这部被誉为“经济宪法”的法律，是政治斗争的产物。
19世纪最后20年，美国财团发明了托拉斯组织，联合同类大型企业，一致行动主宰市场和控制价格。这导致严重的二元经济，内核是托拉斯及大型企业经济圈，外围是围绕着内核形成的大量激烈竞争的小企业及困苦的底层工人。
1904年，美国各经济部门的托拉斯组织掌握的资本总量高达204亿美元，其中1/3的资本掌握在7家大托拉斯的手中。1910年，托拉斯在美国一些工业部门的生产中所占比重如下：纺织工业为50%，玻璃制造业为54%，棉布印染业为60%，食品制造业为60%，酿酒业为72%，金属工业（不包括钢铁）为77%，化学工业为81%，钢铁工业为84%。
在外围，大量中小企业主、农场主、工人阶级被托拉斯挤压了生存空间，处于被社会淘汰的边缘。底层农民、小企业主、反垄断党、联合劳动党爆发了轰轰烈烈的反托拉斯运动，如格兰奇运动、绿背纸币运动、无政府主义运动，试图打破镀金时代沉闷的政治空气。
所以，这部应政治诉求而生的法律，缺乏足够的法理论证，显得“简陋”。该法第二条规定禁止“垄断”和意欲垄断的阴谋。但是，无论是该法的正文还是附件，都没有给出“垄断”的确切含义，或逐条指明哪些行为是被禁止的。
立法者谢尔曼认为具体标准应由法官来判断：“我们很难通过对法律词汇的定义，在合法的和不合法的商业联合中画出一道精确的线来。在每一个个案中必须要留给法庭去决定其是否合法。”
当然，这是美国判例法的惯例。但谢尔曼也承认反托拉斯法“并没有宣布一项新的法律原则，仅仅是将那些老的、广为人知的普通法原则授予了我们复杂的州和联邦的司法机关。”
这部法律的出台似乎只是为了平息民愤，以至于此后十几年几乎成了一纸空文。当时有人这么评价这部法律：“该法案本身，除了平息了人们提起反托拉斯之诉讼——任何诉讼——的呼声外，什么事情也没有做，什么问题也没有解决。”
讽刺的是，《反托拉斯法》出台后，托拉斯组织反而快速崛起。1904年美国共有318家托拉斯，其中93%是1890年该法出台后产生的。
同时，还出现过一些离奇的判决。1895年，第一个反垄断案是著名的美国联邦政府诉奈特公司案。当时，美国精制糖公司试图以交换股份的方式整合包括奈特公司在内的四家大公司，这四家公司控制了美国精制糖产业98%的份额。美国联邦政府将奈特等公司告上法庭，官司打到最高法院。
大法官认为，四家公司控制了绝对的市场份额，这种行为构成了垄断。但关键问题是，《反托拉斯法》仅适用于贸易及商业领域，不适用于生产领域。
这部法律的全称是《保护贸易及商业以免非法限制及垄断法案》，没有涵盖生产、制造或工业领域。最终，法官裁决以8:1判决政府败诉。
这个判决出来后，当时所有制造领域的托拉斯组织都免于《反托拉斯法》的制裁。相反，工会组织和工人罢工反而成为反垄断的目标。当时工人联合起来罢工、要求加工资等一致行动，被认为是一种垄断行为，工会组织被认为是垄断组织。
1894年，普尔曼罢工拒绝运输邮件，联邦政府以“限制贸易罪”将罢工领袖尤金·德布斯起诉到最高法院。结果大法官依据反托拉斯法判处德布斯有罪。
从1890年到1897年，最早的13个被认定为违反《反托拉斯法》的案件中，有12个是针对劳工组织的。从1890-1900年的18起反托拉斯案件中，没有一起托拉斯遭到解散。
如此，这部由政治因素催生的法律，又变成了政治斗争的工具，进而引发更为激烈的社会对抗。
在那个大激荡的岁月里，威廉·麦金莱总统缔造了经济繁荣，被誉为“繁荣总统”。但是，民间普遍却认为，麦金莱总统是资本家的傀儡，给他起了个外号叫“汉纳的孩子”。当时有一个著名的实业家叫马克·汉纳，他在伊利湖地区从事开矿、制铁和造船事业，以操纵选举而闻名，他有个绰号叫“政治老板”。汉纳一手扶持麦金莱当上州长，而后又成功竞选总统。
1901年，麦金莱总统被无政府主义者刺杀，副总统西奥多·罗斯福继任成为了总统。麦金莱遇刺让罗斯福深刻感受到美国社会暗流涌动、危机重重。作为共和党的改革派，罗斯福一上台便举起大刀砍向托拉斯。他试图来个“斩首行动”以正视听，指示联邦司法部对北方证券发起反垄断诉讼。
北方证券什么来头？北方证券掌握了包括北大西洋铁路、昆西铁路、芝加哥铁路在内的世界上最庞大的铁路网络。其背后金主是华尔街大佬摩根和洛克菲勒。
老摩根在寓所里听到了这个坏消息后气急败坏。老摩根怎么也想不到，这位曾经得到他支持和资助的年轻政治家，上台第二年就对自己开刀。
老摩根请了全美一流的律师团队与罗斯福一战到底，官司最终打到联邦最高法院。1903年，最高法院大法官们以5：4的判决裁定该公司违反了《反托拉斯法》。
这个案件被称为“20世纪美国反托拉斯垄断的第一枪”，大大扭转了联邦最高法院对托拉斯的态度。此后，罗斯福一口气发起44个针对大企业的法律诉讼，其中25起胜诉，成功解散了牛肉托拉斯、石油托拉斯等。人们因此称呼罗斯福为“托拉斯驯兽师”。
罗斯福之后，民主党人威尔逊总统签署了《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》，完善了美国的反垄断法律体系。
1918年，联邦政府指控芝加哥贸易协会固定价格行为涉嫌垄断。最终地方法院并没有判处被告违法，而是让联邦政府与贸易协会达成和解。当时布兰代斯大法官在这个案子中使用了合理规则。所谓合理规则，就是判断一项限制是否违法，要考虑该行为的所有事实，而不仅仅是规模大。后面，很多法官都援引了这个案例以及合理规则来裁决。
到此为止，美国反垄断法主要打击固定价格、排他行为、限制竞争等非正当竞争行为。但是，由于法学界对垄断缺乏严谨的界定，在具体的裁决中，法官并不能完全遵循合理规则，有时陷入“大型企业有罪推论”的惯性思维。
1937年，联邦政府对美国铝公司、加拿大铝公司以及它们的64名相关股东高管提起反垄断诉讼，指控的行为多达140项。第二巡回上诉法院的著名法官勒尼德·汉德，只用了一种非常简单的办法就认定被告有罪，那就是被告市场份额的占有率超过90%。
他指出：“90%的市场份额足够构成垄断；60-64%的市场份额是否构成垄断还有疑问；而33%的份额则确定不会。”
“大即原罪”？法学界对此争议巨大，又一无所知。反垄断工作亟需经济学家的专业支持。
文 | 智本社
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