实在法的“高级法”背景
从亚里士多德“不正义的法律就不是法”（《美国宪法的“高级法”背景》，[美] 爱德华·S.考文著，强世功译，生活·读书·新知三联书店一九九六年版，2页，以下援引此书只注页码）到哈林顿的名言“要法治的政府，不要人治的政府”（3页），法治无疑成为西方从传统到近现代政治、法律学科关注与描绘的议题。在法治学说史上，真正对法治的基本内涵初步做出确切而又系统界定的是亚里士多德。亚里士多德指出达到美好生活乃是政治组织的主要目标，而要实现这一目标的唯一可行的手段就是建立起以法律为基础的国家（城邦）。他把法律界定为不受欲望影响的智慧——看起来，给法律赋予权威就是仅仅给上帝和理性赋予权威；而给人赋予权威就等于引进一个野兽，因为欲望是某种具有兽性的东西，即使是最优秀的人物，一旦大权在握总是倾向于被欲望的激情所腐蚀。他明确提出了“法治优于一人之治”（《政治学》，[古希腊] 亚里士多德著，吴寿彭译，商务印书馆一九八三年版，167页）。他还对这里的“法治”所包涵的内容给予了明晰、缜密的经典性解释：“法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是良好的法律。”（同上书，169页）而对于何谓“良好的法律”以及“良法”的标准，在当时条件下，亚里士多德并没有给予明晰的论述和阐明，本文正是从这个意义上切入，以现代的眼光，回眸历史，窥探未来，探讨何谓“良好的法律”以及“良法”的标准。
一、“高级法”观念的引入
美国政治思想家、宪法学者考文教授在其学术佳作《美国宪法的“高级法”背景》一书中，谈到了美国宪法之所以取得了如此辉煌的成就的原因。他认为美国宪法如此为美国公民和世界人民憧憬和尊崇，既不是因为宪法的来源，也不是取决于宪法的历史久远。他认为美国宪法取得如此成就取决于美国人心中的信念——宪法表达了更高级的法，这种法（或者说有一种法）是“区分善恶的、永恒不变的法，这种法连造物主本身在其设定的所有管理制度中都予以遵守，而且只要这种法有必要来指导人类行为，那么造物主就使人类理性能够发现它”（2页）。也就是说，为了实现人类社会美好生活目标的法律必须“体现根本的、永恒不变的正义”（6页）。从更深层次的意义上说，法律必须是“法”真实的反映、发现和摹仿。
法律与法的关系我们可以用这样一句话来概括：法律可能是法真实或虚假的反映。而我们要做的就有了两个方面的任务：第一，揭示真正的“法”（自然法、高级法）的观念从何而来以及它是什么；第二，这种高级法的观念是如何渗透到法律（实在法、制定法）的，然后才使得法律具有了至上性、权威性和合法性。
二、“高级法”的观念来源及其发展
高级法的观念来源于法律发现观，法律发现观是与实证法律观相对而言的。“所谓‘实证’法律观，法律仅仅是人类立法者特定命令的一般表述，是一系列体现人类意志的法令。”（6页）而坚持实证法律观的前提是：“凡是君主的旨趣皆具有法律效力，因为根据赋予其权力（imperium）的王权法（lex regia），人民已将他们的全部权力和权威转交给他。”（7页）因为如果没有对立法权威者的服从，当然也就不会有对其制定的法律命令的遵守。法律发现观并不是否定实证的法律观，法律发现观和实证法律观都肯定了要存在制定法律者（立法者），法律发现观与实证法律观的区别在于立法者制定的实在法不仅仅是立法权威的命令，而是对自生自发的社会状态中存在的原始秩序与价值（法）的发现、摹仿和反映。
法律发现观是一个古老的观念。狄摩塞尼斯曾言：“每一种法律都是一种发现，是神赐予的礼物——明智者的戒规。”库里奇总统也说：“人们并不是制定法律，他们只不过发现法律而已——如果一种政体具有发现法律的最佳机制，那这个国家就再幸运不过了。”（1页）对此培根亦坚持法律制定的发现论。伯克说：“我们很难找出一种谬误，它比下述主张对于所有的秩序和美好事物以及人类社会所有的和平和幸福，更具有颠覆性。这种主张认为，任何人类群体皆有权制定他们喜欢的法律；或者说法律不论内容的好坏，皆可以仅从法律制度自身获得一切权威性。它们可以改变原初正义的形式与应用方式，但绝没有高于原初正义内容的权力。”用詹姆士·奥提斯的话就是：“国家的最高权力（立法权——作者注）仅仅是公布法律（jus dicere）——严格来讲，只有上帝才能制定法律（jus dare）。”（97页）用现代的属于从逻辑上和智识上来区分法律发现观与实证法律观的关键词就是：“仅仅是。”实证法律观主张人类生活中的法律“仅仅是”立法者的命令；而法律发现观的蕴意是立法者权威“仅仅是”发现法律、公布法律抑或是对公平正义的摹仿。实证论与发现观都坚持人类生活需要法律，而对于制定法的效力来源以及合法性或正当性都存在认识上的差异。如果用现代的视角来看，就是在制定实在法的过程中要不要以自然法（高级法）作为制定法律的依据和标准抑或是制定的法律中体现与闪耀着公平正义等价值的光辉。法律发现观与色拉叙马霍斯的“权利（力）即强者的利益”观念区别开来，自然也有别于伊壁鸠鲁学派所坚持认为的法律仅仅是一种功利。因为，“那些基于功利考虑而确立的原则，也会由于功利的原因而被推翻”（5页）。
三、“高级法”观念来源及其涵义的圈定
高级法是一种观念，所以要对高级法进行含义的厘定具有一定难度系数。因此，我们打算另辟蹊径，从法学思想家的经典论述中圈定高级法的概念内涵与外延。
古罗马法学家西塞罗的自然法思想形成于他对人类平等观的启蒙。他说：“世界上没有任何东西犹如人与人之间，在所有情况下，皆如此相似或如此平等。若非习惯的败坏和意见的善变导致心智的冥顽不灵且背离自然之道，则所有人之间之相似不亚于个人与其自身之相似。所以，无论给单个人以何种定义，皆可适用于全人类。”（9页）就亚里士多德的社会理论而言，最基本的观点莫过于人性的自然不平等了……而在政治思想的演变中，就彻底性而言，最引人注目的莫过于从亚里士多德的理论演变为西塞罗和塞涅卡所代表的后期哲学观点。我们发现，人性自然不平等的理论是直接针对亚里士多德的人性不平等观提出的。……对于全人类只有一个可能的定义，理性对所有人都是共同的（104页）。因为，在亚里士多德看来，只有在同等的人们之间才存在着自由公民之间关系，而由于人并不是平等的，因此他推论说，公民权必须只限于经过细心选择的一个小集团。相反，西塞罗却推论说，由于所有的人都服从一个法律，所以他们同是公民，就某种意义来说，他们必然是平等的。之所以两位伟大人物在对待人类尊严方面出现如此之大的差异，除了生活时代背景、个人经历、生活状态和思想观念的不同之外，一个重要的原因就是两人推论方法的不同，亚里士多德采取从人间到天上的事实推论——先是看到了人与人之间事实上的不平等，所以推论出人与人之间的公民权也是不同的、不平等的；而西塞罗的推论方式是——认为上帝是唯一的立法者，人们都应该遵守唯一的法律——上帝制定的法律，所以人都是平等的。人类的普遍平等观为自然法涵义的确定提供了一个观念的指导。
西塞罗，一位可以称得上是世界公民的人，他的自然法观留给我们深刻的印象：“事实上有一种真正的法律——即正确的理性——与自然法相适应，它适用于所有的人并且是不变而永恒的。通过它的命令，这一法律号召人们履行自己的义务；通过它的禁令，它使人们不去做不正当的事情。它的命令和禁令永远在影响着善良的人们，但是对坏人却不起作用。用人类的立法来抵消这一法律的做法在道义上绝不是正当的，限制这一法律的作用在任何时候都是不能容许的，而要想完全消灭它则是不可能的。无论元老院还是人民都不能解除我们遵守这一法律的义务，它也无需塞克斯图斯·埃利乌斯来加以阐述和解释。它不会在罗马立一项规则，而在雅典立另一项规则，也不会今天是一种规则，而明天又是另一种规则。有的将是一种法律，永恒不变的法律，任何时期任何民族都必须遵守的法律，而且看来人类也只有一个共同的主人和统治者，这就是上帝，他是这一法律的起草人、解释者和监护人。不服从它的人们就是放弃了他的较好的自我，而由于否定一个人的真正本质，他将因此受到最严厉的惩罚，尽管他已经逃脱了人们称之为处罚的一切其他后果。”（《政治学说史》上册，[美]乔治·霍兰·萨拜因著，盛葵阳等译，商务印书馆一九八六年版，204页）
将自然法等同于人类普遍拥有的正确理性导致了人类平等的理论，这紧接着为将自然法转换为自然权利铺平了道路。而自然法渗透到实在法的过程中其中一项最重要的内容便是实在法中蕴含着的自然权利观念。自然法在具有了自然权利的意蕴后，这就为在实在法中体现自然权利的内容与价值、在实在法律中镶嵌自然权利或者体现自然权利奠定了坚实的理论基础。
四、“高级法”渗透到实在法的展现
高级法即自然法的观念，渗透到实在法经历了一个过程，在这个过程中一系列自然法的概念、原则和内容逐步转化到实在法中。
（一）从自然权利到法律权利的实现
自然权利也称为“应有权利”，是作为一个人或者能够称之为人的最基本的保持其尊严的权利，是权利的初始状态，它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件而产生出来的权利需要，是主体认为或被承认应当享有的权利，自然权利往往以道德的要求和主张而出现，所以才被经常称为道德权利。自然权利是一种基于现实考虑的观念，还没有法定化为具有法律效力的主张或要求，随着社会和国家出现、发展，产生了对权利法定化的主张和要求，也就随之诞生了法律权利。所谓法律权利就是法定化了的权利，是通过法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以公布的、以规范或观念形态存在的权利。在重视法治与人权的国家，法律权利是权利的主要存在形态，没有法定化或法律保护的权利，法治则无从谈起。需要我们注意的是，法律权利不限于法律明文规定的权利，也包括根据社会经济、政治和文化发展水平，依照法律的精神和逻辑推定出来的权利，即“推定权利”。正如美国宪法第九修正案规定：“本法所列举的一些权利并不损害其他没有如此列举的权利。”
（二）限制一切权力的原则，包括立法权
在西方法治形成的过程中始终贯彻着一个主线——对人和人性的不信任，尤其是权威的不信任，这其中包含人类立法权威。正如从亚里士多德开始的“看起来，给法律赋予权威就是仅仅给上帝和理性赋予权威；而给人赋予权威就等于引进一个野兽，因为欲望是某种具有兽性的东西，即使是最优秀的人物，一旦大权在握总是倾向于被欲望的激情所腐蚀。因此，我们可以得出这样的结论：法律是摒绝了激情的理性，所以它比任何人更可取”（3页），到孟德斯鸠“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”（《论法的精神》，[法]孟德斯鸠著，张雁深译，商务印书馆一九八七年版，154页）。由此也就产生了西方宪政制度设计的逻辑起点和来源——控制与限制权力。如果从自然法的视角来看，就是说人类不能废除自然法的存在，也不应当去挑战自然法的权威，因为自然法本身含有“善”的力量，它为实在法提供标准和尺度，指导着实在法制定、修改和发展的方向。美国人权观的一个重要内容就是反对绝对的民主和绝对的议会至上（宪法第一条修正案，即《人权法案》第一条，就是对立法机关的限制：“国会不应制定任何法律”）来侵害个人权利，这种权利的观念保护个人不受社会的侵犯、不受来自政府的侵害，甚至不受多数人、不受民选代表的侵犯，即使他们出于为公共谋福利的善良愿望亦如此（《宪政与权利》，[美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J.罗森塔尔著，郑戈等译，生活·读书·新知三联书店一九九六年版，5页）。
（三）从限制权力到政府对人民积极“生存照顾”之责任
必须限制权力是学者和公民们的共识，如果说限制权力是适应“夜警国家”现实需要的话，那么政府加强对公民们的“生存照顾”之责任则是顺应了二十一世纪社会法治国家的需要，社会法治国条件下强调政府加强对相对人的颓势地位进行照顾，二十一世纪是高效率和高风险的时代，处于力量单薄地位的社会个人，很容易因为各种自然的、政治的和经济的危机而出现人身权、财产权的侵害，甚至是生命权的逝去，所以，自从德国行政法学者福斯多夫提出政府对公民相对人加强“生存照顾”的义务和责任的理论后，给付行政就一直方兴未艾。
作者：殷守革
来源：《读书》
