重新思考法治概念
上世纪九十年代以来，有关“法治”的讨论一直是法学界的焦点，并且获得了一些基本结论。人们普遍认为，法治的核心在于保障个体安全、财产和自由；限制公权力的行使，使公权力的运作在法律框架下运行；确立法律至上的原则，尤其是确立宪法至上原则；确保司法独立且公正等等。然而，这并不意味着我们已经获得了有关法治的清晰看法。
我们注意到如下现象：人们在谈论法治概念时，总要谈到宪政与分权的概念，谈到基本权利的观念，不仅如此，有学者还将法律的公开性、法律的可预期性以及规范的明确性和无内在矛盾性作为法治的基本要素，将法治视为法律规范和法律制度自身的特征。此外，从事部门法研究的学者们则从自身立场出发来界定法治原则，比如刑法学者将“罪刑法定原则”作为法治原则的内容，行政法学者则将“法律优先”、“法律保留”、“比例原则”等作为法治原则的内容。
总体上讲，中国法学界有关法治概念的认识仍然是开放性的。这种开放性尽管表达出法治概念的丰富内涵，但同时也表明尚缺乏对于法治概念严格的逻辑分析。实际上，迄今为止关于法治原则的归纳和总结，混合了各种不同的要素。人们并未注意到这些要素之间的内在关联，因而往往会从某一要素出发，将其视为法治的整体，以此为标准来审查法治与社会发展，结果导致了各种片面法治观的产生。此外，他们也忽视了这些要素中的某些至今仍处于动态的发展过程，因而用绝对的眼光去衡量法治与社会发展。如此种种，都要求我们对“法治是什么”这个问题进行重新思考。
一
法治的首要含义就是“法律之治”。但此处所谓“法律”并非泛指一切规则，而是指有特定品质之规则，这些品质如正当、理性、公正等等。只有当规则具有上述品质时，立法者自身才受其约束，法律才能得到普遍的遵守。这些品质意味着，举凡成为法律之规则，必须具有普遍性和一般性。法治要求的规则必须是一般性的、具有普遍适用性的规则，而非个别的、有针对性的政策或措施。
亚里士多德早就注意到，法律规则的普遍性是法治必须遵守之规诫，他说：“法律应在任何方面受到尊重而保持无上的权威，执政人员和公民团体只应在法律（通则）所不及的‘个别事例’上有所抉择，两者都不该侵犯法律。”这就意味着，每当普遍规范的法律（通则）和着眼于个别事项的命令之间产生冲突和对立时，必须明确“命令永不可能成为通则（‘普遍’）”。尽管霍布斯主张主权者的命令即法律，但他所谓的“命令”也具有“通则”的特征，霍布斯的后世传人、法学家奥斯汀指出，严格意义上的法律是一般性的规则，“临时的或特定的命令”并非法律。
现代法治论者对于法治要求的法律形态有更深刻的领会，他们将法律的可预期、公开和明确、法律的稳定性以及普遍性作为法律规则的特定品质，例如，有人就将规则的特定品质视为“法律的内在道德”，提出法律规则应具有如下属性：一般性、公布或公开、可预期、明确、无内在矛盾、可遵循、稳定性和同一性。实际上，这些原则均可从“命令永不可以成为通则”的亚里士多德式的格言中推出来。“法律的统治”意味着普遍规则的统治，而规则的普遍性又意味着规则自身是明确的、无内在矛盾的、可以遵循的等等。不仅如此，从普遍规则相对于命令的优先性中亦可推出：法律高于政府，须由特定机关即司法机关根据普遍规则进行治理，甚至可进一步推知，法官在审判活动中须公平倾听两造意见、公正裁判等原则。
“命令永不可能成为通则”这一古代法治的格言是伴随着人类对于语言的自觉而来的。法律规则的普遍性背后蕴涵着对于语言自身逻辑的深刻领悟。意识到语言具有普遍性，并且意识到语言的普遍性能在现实生活中通过书写得到保持，正是成文法诞生的根本动因。成文法是人类自身思维发展到一定阶段的产物。一旦将法律成文化，一旦将主观性的命令书写成法律，并在现实生活中获得运用，就必然会伴随着对语言的高度自觉，也就当然会产生对法治的特定法律形态的领悟。也因此，法治的法律形态没有历史，人类对于法治的法律形态的理解是与成文法运动的发展同步的，并且在现代成文法中获得了更丰富的形式。
仅仅从法律形态的角度评判法治是极其偏颇的。尽管法学家富勒将规则的特定品质视为法律的“内在道德”，但在其法治原则中，却忽视了对“共同体之善”的追求。仅仅从规则的普遍性出发来看待法治，只是一种狭隘的法律学观点，会导致“形式的法律概念”。形式的法律概念与法律规范的具体内容无关，而只同有权立法的机关是否根据特定立法程序立法相关。形式的法律概念试图将法治的法律形态等同于法治，除了表明法治是特定的实定法的统治之外，别无其他意义。形式意义上的法治可以与各种政体结盟。亚里士多德早就注意到，“相应于城邦的好坏，法律也有好坏，或者合乎正义或者不合乎正义”。形式意义上的法治并未说明法律如何被制定，也未说明基本权利、平等和正义。尽管它似乎在拘束权力的任意擅断方面具有优势，例如禁止制定溯及既往的法律，禁止秘密制定法律等等。但许多形式的专制规则仍然与法治相符合。例如，形式意义上的法治可以同等级制的政治结构结盟。不仅如此，形式意义上的法律还具有扩张倾向，立法机关能以法律的形式强占一切。形式意义上的法治只意味着立法机关的统治，但其结果却是：谁占有立法权，谁就可以统治。
二
法律形态的法治没有历史，规则的普遍性只是语言自身的逻辑要求。与之不同，价值形态的法治拥有自身的历史。价值形态的法治强调，个体权利的保障是在历史进程中发展起来的，它与自然权利的兴起一道勃兴，并在此过程中，实现了同法律形态的法治的结盟，从而形成了所谓的“权利法治观”。在此，公民具有相互尊重的道德权利和义务，享有参与国家政治生活、免受国家权力非法侵犯的权利，这些权利在实定法中得到了承认。不仅如此，价值形态的法治还表明，建立在自然权利基础上的法治不过是价值形态的法治之一环而已。
在古代世界盛行一种“自然正当”的观念，所谓“自然正当”，是指城邦生活中，习惯性、祖传下来的事物有神圣不可侵犯的属性，它意味着人类经验到的世界秩序的神圣性。一切正当的东西都是根据人类自身体验所获得的规律性的东西。在古代世界，人们对自身的认识局限在城邦的生活场景中，对正义的认识未曾超逾城邦的习惯秩序。人们注意到，柏拉图赖以为根据的原则，即所谓的辅助理性来统治的激情，实际上指的就是“爱自身的事物”，体现在城邦政治法律生活中，指的就是“爱自家人”。正是在此意义上，黑格尔正确地指出，柏拉图的哲学围绕着旋转的原则正是城邦生活的原则。此外，尽管罗马人提出了所谓的“万民法”，但这并非普遍性的法律，而只是罗马人同其他城邦以有利于政治治理为目的达成的妥协方案。人们注意到，罗马人称为“公正”的东西并无明确的和显著的现代“权利”的内涵。即便在重视个体精神的罗马时代，也缺乏有效的语言手段来表达现代意义上的权利概念。
主体意义上的人的诞生是伴随着从自然正当向自然权利的过渡出现的。尽管基尔克将中世纪诠释为个体性的摇篮，尽管奥卡姆的威廉据说首次在人权的意义上使用 jus （法） 这个概念，但大规模地在个人权利的意义上使用jus概念却是在十五世纪之后。例如，在格劳秀斯的《论战争与和平法》中，jus 含义之一就包括使个体合法地拥有某物或为某事成为正当的道德品质。这并非个别现象，在同时代的西班牙耶稣会学者苏亚雷兹和意大利新教徒金蒂利笔下也出现了人类的普遍法权概念。例如，苏亚雷兹就将 jus 界定为“每个人所拥有的对自己的财产或其所应有的事物的一种道德权利”。
施特劳斯认为，从自然正当向自然权利的真正转化是由马基雅维里发端，并在霍布斯笔下获得了严格的哲学论证。马基雅维里首次揭示了，“正义并没有什么超人的，也没有什么自然的根据。全部的人类事物都是变动不居的，不可能服从于稳定的正义原则”。这就意味着，建立在人们的生活体验基础之上的、神圣不可侵犯的传统的城邦秩序如今被彻底推翻。霍布斯从对暴力造成的横死的恐惧中发现了人的一切欲求中最强烈的和最根本的欲求，即最初的、自我保全的欲求，从此，人们渐渐习惯于从肉身性的欲望、本能、要求和存在中寻找政治法律的根源，在政治生活领域，亚里士多德的“人是城邦动物”的格言遂走向遗忘之境。
人的生命、自由、财产和安全是伴随世俗化而来的固有权利，因而不可褫夺。建立在自然权利基础上的基本权利因此就为一切政治法律制度设定了边界。在洛克笔下，即便进入政治法律状态，自然人也绝不曾交出其生命权和财产权，一旦政府沦为暴虐的政府，一旦统治的形式不再捍卫人的基本权利，基本权利就为革命和反抗提供了辩解理由。基本权利是法律之前的权利，它是道德意义上或哲学意义上的权利。
在以自由、安全和财产为主题的政治法律秩序中，自然权利与法律形态的结合产生了一个重要的法律范畴，即“基本权利”。真正的基本权利必须建立在对于人的自然权利的承认基础之上，并为此目的而颁布。这些奠基于自然权利之上的基本权利，本质上是享有自由的个人权利，而且是与国家相对峙的权利。基本权利是“人之作为人”的权利，即人权，在此，“人之作为人”是一项道德判断，而非一项法律判断。人权并不依赖国家的法律而存在，即便法律剥夺公民权利，也不可能剥夺人权。基本权利的真正根源并非存在于法律之中，而是存在于法律之前。基本权利是适用于所有人的、普遍的，而无需考虑到他们的国别。
基本权利是个体的权利，即孤立个人的权利，因此，它只是个人主义的自由权，而并非源于社会、源于共同体的自由权。在基本权利的基础上，只能得出对于政府权力之运用的拘束性要求，一切对于基本权利的法律干预都是受到了严格限制的，甚至是完全禁止的，比如，洛克就指出，财产权和人身自由权是神圣不可侵犯的。因而，对于基本权利的禁止就属例外情况，甚至连这些例外情况也应受到限制，并且是可以预测的和受一般规定制约的。
基本权利是自然权利的法律化形式。随着自然权利名目的增多，基本权利的数量也逐步增加。考虑到自然权利受制于个体的自然欲求，因而，随着现代社会的发展以及个体欲求的解放，在基本权利方面就存在一种过度扩展的倾向，这就是所谓权利“绝对化”的趋势。权利的“绝对化”意味着“对于责任的近乎缄默，以及将权利承载者臆想为一个独立自治的个体的趋势”。这一切导致了公共生活中失去了敢于共担责任和风险的共同体美德。基本权利的绝对化和泛滥导致了现代社会深刻的法律危机，一旦人们对于自身利益的关切超出了对共同体生活的关切，法律存在的基础就被掏空了。现代人已经不太清楚共同体的价值何在，遗忘了共同体的观念乃是一切权利之存在的命脉和源泉。
这一切均表明，仅仅在自然权利的基础上理解“权利”并不充分。自然权利学说源自霍布斯式的人类学预设，即一种对于人类本性的抽象看法。在此，人被视为赤裸裸的生物，既缺乏个性，也缺乏精神追求。在此基础上，政治法律秩序的目的在于为人提供基本的生存保障，以维系人类的肉体生存和欲望满足。但人类的欲求生活是无限的，面对这种无限性，法律秩序常有束手无策之感。正是在此意义上，霍布斯要求个体绝对服从于政治权利，而洛克则提出，在政治法律生活无法满足社会性需要时，为了正义可以覆灭国家与法律。
尽管自然权利凸显了人类固有的、不可舍弃的基本权利，但自然权利并非权利的全部内涵。根本的原因在于，人绝非单纯由欲望支配的动物，而是有自由选择意志的个体。并且，人绝非被迫臣服外来的秩序，而是主动地承担了塑造秩序的任务，他懂得了服从自己制定的规则的必要性，懂得了唯有在服从自己制定的法律的过程中的自由才是真正的自由。真正的自由意志必须服从自身的立法。这一点在德国观念论法哲学那里发展成为系统性的学说，正是康德首次将以人的个体性的和经验性的欲求为基础的自然权利转变成为先验的、具有内在社会性指向的自由权利，从而使个体与秩序达到了和解。从此，我们就可以理解，人类选择生活在其中的政治法律状态并非是外在的、他律的秩序状态，而是有自由意志的个体自身塑造的秩序状态。自然权利的实现只关注于原子式个体，而自由权利则具有真正的共同体和社会的属性，它不限于个体自然权利或固有权利的满足，而是设定和追求那些必须通过社会合作才能获得满足的权利。
三
亚里士多德早就注意到，“完全按照成文法律统治的政体不会是最优良的政体”，他谈到了“法治”和“人治”之间的区分，但他无意夸大这种区分。他一方面指出，有时王制的前景较之法治的前景要更为美好，另一方面也注意到，“在我们今日，谁都承认法律是最优良的统治者，法律能尽其本旨做出最适当的判决，可是，这里也得设置若干职官——例如法官——他们在法律所没有周详的事例上，可以做出他们的判决”。亚里士多德深谙形式意义上的法治的局限，“法律确实不能完备无遗，不能写定一切细节，这些原可留待人们去审议”。
在亚里士多德看来，法律本身可以或倾向于寡头，或倾向于平民，因此它会导致如下问题：城邦的最高治权应该寄托于怎样的人们？要想解决这个问题，必须回到政体论。法治必定是根据政体而制定的，不同类型的政体与不同类型的法治相对应。法律形态的法治可以同任何形式的政体结盟。实际上，亚里士多德的经典的“法治”定义就出现在讨论“贵族政体”的篇章中。在古代世界，“贵族政体”通常被认为是具备了较好法律的城邦。
古代法治为我们提供了解释法治的法律形态同政体间关系的模本。法治的法律形态无法自动完成治理，因而需要相关机制，与之相似，现代法治也对应特定的国家形态，即一种建立在权力分立基础上的国家形态。司法权、行政权、立法权一道共同推动着现代法治的进展，在它们之间存在着一种“适当的关系”。例如，要将政府机构划分为三个范畴（立法、执行和司法部门）；主张政府有三种具体职能（行政、立法和司法职能）；主张应由不同人群组成这些部门和行使这些职能，并且成员身份不能重叠，此外，还主张政府的每个部门应成为对其他部门行使专断权力的制约，而不得对其他部门施加不当影响。在施米特看来，权力的分立和制衡，并非一种臆想的分离，并非针对人的权势欲的“仅仅在心理上得到论证的未雨绸缪”，相反，“它是立法性国家直接必要的结构性基本原则”。之所以如此，是因为这种“适当关系”是与价值形态的法治相适应的。具体来说，它对应于人类针对自由、财产和安全的内在的和固有的自然权利。三权分立在思想上的最成熟的论述首次出现在孟德斯鸠笔下，在《论法的精神》一书中，可以看到权力分立与人的自由之间的内在关联。
随着自然权利向自由权利的过渡，对于秩序基本品质的理解也发生了根本性变化。原先以个体为中心的政治法律秩序转变成为多元化的秩序形态。在政治法律框架下，不仅个人，而且个人的结合，都获得了存在和发展的空间。在以自然权利为基础的时代，法权秩序的终极目标在于个体的自由、财产和安全的维护，在此，政府充当“守夜人”的角色，个体的自然权利乃是国家的限度，法律之外才是自由的圣地和摇篮。然而，自由权的出现要求法权秩序本身即是自由的秩序，不仅要满足固有权利，而且要实现获得性权利。
法治的这种重大变革在十九世纪下半期以来尤其明显。十九世纪六十年代以来，在德国法学界盛行所谓“社会国”的观念。“社会国”想要通过社会保险、教育、住房、税收、劳动环境等政策，救济和救助贫穷者，减少贫富差别，提供风险保证，实现社会平等，提供福利水平等等。“社会国”凭借其对实质目的的关注逐步扩大了行政权，导致行政权和立法权之间的紧张，它要求行政权全面干预社会生活的各个领域，最大程度地增加公共福利，为个体自由提供实质保护，这就对于传统的权力分立与制衡学说提出了极大挑战。
另一方面，随着现代社会合作主义倾向的发展，社会力量在政治生活中的影响力逐步增强，代议制机构成为各种利益争夺的战场，在此情形下，三权分立的框架中逐步引入古代混合政体的基本经验，即将各个利益阶层纳入到政治活动和国家管理的框架中，既考虑个体自由的保护，继续维持和保留权力分立的整体框架，又在每种权力内部引入利益平衡的机制，如在立法机关内部引入贵族制和民主制的两院制划分。又如，在行政权内部，民选的总统和由议会选举的内阁相互制约，从而使现代法治所对应的国家形态呈现一种颇为复杂的状态。
想要掌握古代法治同现代法治之间的根本差异，须以全面理解法治概念为前提。法治既是一种法律形态，也是一种价值形态，亦是一种国家形态。从法律形态上来讲，古今法治都意味着普遍规则的统治，而倘若从价值形态和国家形态来看，古今法治的根本差异则在于，现代法治基于个人自治的观念，将政治和社会关系视作自治主体的构建，而古代的法治论者则坚持要通过集体行动的力量去支配人们的生活。与此同时，在法治的国家形态方面，古代人对权力的分立和制衡是闻所未闻的，相反，他们关注社会各阶级之间的平衡，强调共同体的不同利益都享有各自的位分，这就导致了一种混合政体的理论，而非权力分立的理论。
法治的三种形态也是法治的三个层次，这三个层次动态地结合在一起，共同缔造了一种类型的法治。不能将法治仅仅视为现代社会的产物，古代社会也有自身的法治概念；不应片面地对待法治概念，即便在现代社会，法治概念也处于不断发展过程之中。不仅如此，在法治的三种形态之间还存在内在关联。例如，价值形态的目的是要培养有益于法律规则治理的政治文化，国家形态则要确保规则的制定和推行体现特定的价值和目的。法治概念的开放性在于它是三层次动态变化的复合体，在某种程度上可以说，正是这种动态发展极大地扩展了我们关于法治概念的想象力。
作者：黄涛
来源：《读书》
