为夏洛克辩护的法学家
不错，这里所说的夏洛克，正是莎士比亚在戏剧《威尼斯商人》中塑造的著名反面人物，那个叫喊着要割下债务人一磅肉的犹太商人。莎翁生动形象的描绘，使得夏洛克名列欧洲文学史四大吝啬鬼排行榜，而且据说排名第一。夏洛克排名靠前的原因不难理解。在很多情况下，吝啬的个性顶多让人感到不快，但算不上一种罪恶。但夏洛克奔着取人性命的目的，坚持要割债务人的肉，即使对方已经同意以三倍数额返还当初的借款，他也不让步，这已经不是吝啬，而是凶残了。严格来说，把夏洛克说成吝啬鬼，并不准确，至少在这起案件中，夏洛克面临的指控并不是过于吝啬，而是他利用自己的债权人地位对债务人复仇是否正当的问题。
阅读或观赏过《威尼斯商人》的都知道，莎士比亚在剧中通过各种方法塑造了安东尼奥与夏洛克这一正一反两个鲜活的人物形象。即使对基督徒来说，有息贷款也不违法，但安东尼奥坚守无息贷款的原则。这种基督徒的慷慨美德与夏洛克依靠高利贷营生的贪婪形象，形成鲜明对比。另外，安东尼奥为了促成一对有情人成为眷属，以自己的一磅肉为担保，向夏洛克借款，与这种高尚的利他主义动机相对，夏洛克则是出于除掉安东尼奥这个妨碍其高利贷营生的商业对手的险恶用心而借款。二者相比，善恶分明。对夏洛克这个“铁板钉钉”的恶棍，居然还有法学家为他辩护？是谁，用心何在？
为夏洛克辩护的是大名鼎鼎的德国法学家鲁道夫·冯·耶林。一八七二年，耶林应维也纳法律协会的邀请，发表了一场学术演讲。以此次演讲稿为底本写成的《为权利而斗争》一书（耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，法律出版社一九九四年版。本文所引耶林的论述，均来自这一译著），在出版后引起巨大反响，光是在德国就重印二十多版，该书被翻译为十七种不同的文字在世界各地出版发行。在中国大陆和台湾，梁慧星教授和王泽鉴教授分别在各自极富影响力的民法教材开篇之处都大段节录该书精华，给予很高评价。
在《为权利而斗争》一书中，耶林选择了一个出人意料的角度，分析了《威尼斯商人》中的这个著名案件。他站在夏洛克的立场上，为其做了强有力的辩护，并且对夏洛克在诉讼中的失败，表达了深厚的同情。
耶林认为，夏洛克在诉讼中所依据的是“权利就是权利”这一不可辩驳的原则。只要拥有权利，就应该得到法庭支持，至于说当事人主张权利背后的动机善恶问题，与此无关。虽然“为割下安东尼奥身上的一磅肉而驱使夏洛克走上法庭的是憎恶和复仇心”，但法律并不关注行为人的动机，“从诗人让夏洛克说出的台词中看，不管是从他口中道出，还是从别人的口中道出，无疑同样是真理”。夏洛克在法庭上的陈词：“我问他要的这磅肉是我花大价钱买的，它属于我，快给我，如若不然，我要诉诸国法！威尼斯城邦的法律等于一纸空文吗？”这些话，在一般人看来，完全是恶徒的叫嚣，但耶林认为这是权利者主张权利的呐喊之声：“自这数语道出的瞬间，案件从夏洛克主张个人权利急转为涉及威尼斯的法律，将这数语道出之时，这个男子汉表现出多么力量强大，威风凛凛！”
对于冒名顶替的法律博士鲍西娅通过解释技巧（诸如割肉不能流血，只要流一滴血，夏洛克就是违约，甚至是谋害性命，另外就是必须割一磅肉，一点不能多，一点也不能少，等等），使夏洛克的权利主张落空，耶林进行了严厉指责，认为这是一种“卑劣的机智”。对于夏洛克的失败，耶林给予了深深的同情：“狼狈地败下阵来的不是犹太人夏洛克，而是无望地谋求法律庇护的、处于最下层的中世纪的犹太人典型形象。”不仅如此，他还指出：“夏洛克命运的无可逆转的悲剧并不在于法排斥了他，而在于作为中世纪犹太人的他怀有对法的信仰。”这种信仰表现为，他相信法官不会屈从于主流社会中流行的道德偏见，他相信白纸黑字的法律会得到平等适用。但法庭审判的最终结局却完全相反，“败局如晴天霹雳降临到他头上，迷惘被驱散，赋予自己的权利又被骗走，他终于领悟犹太人被置于法律的保护之外”。
必须要结合耶林演讲的主题，才能理解他对夏洛克的支持与同情。《为权利而斗争》一书反复强调这样一种观念：法的实现在很大的程度上依赖于个体为实现和捍卫其权利而进行的斗争。为权利而斗争是权利人不可推卸的道义上的责任。在耶林看来，那些在自己的权利遭到侵害时，沉默无语、忍气吞声的人，形同战场上的逃兵，是懦弱自私、不负责任的表现。正是在这样的背景下，反派人物夏洛克，被耶林转化为“为权利而斗争”的正面形象，一个遭受了法官不公正对待的悲剧人物。
虽然耶林的辩护与大多数人的道德直觉相冲突，但这并不影响他基于这一辩护，阐发了一个深刻的法律理念。权利就是权利，即使很不凑巧，权利的拥有者，依据我们的道德判断是一个坏人，他的权利仍然应该得到尊重。法律应该平等适用于每一个人，不允许法官根据其好恶“选择性执法”，如果那样，法律的确定性将荡然无存。耶林认为，夏洛克个人的权利与威尼斯的法律密切联系在一起，当夏洛克（一个遭受社会主流道德歧视的犹太人）的权利因为法官的偏见而丧失时，威尼斯的法治其实也崩溃了。
为夏洛克所做的辩护，是理解耶林《为权利而斗争》核心思想的入口。但要把耶林的观念说清楚，就必须分析作为欧洲近现代法律思想中的“权利”概念，否则难以理解耶林为何提出“为权利而斗争”的命题。在大多数欧洲语言中（英文的right一词是个例外），对应汉语中“权利”一词的术语是“主观的法”（diritto soggettivo，意大利文;droit subjectif，法文;subjektive Recht，德文）。与这种“主观的法”（也就是权利）相对应的是“客观的法”，指的是一国客观存在的法体制。由此可以提出的问题是，为什么欧洲国家的学理，要在“主观”和“客观”两个不同层面上来理解法，而且似乎还更加注重权利（主观的法）？
这与欧洲近现代法律观念中，关于法秩序建构的基本机制的认识有密切联系。如果把“法”理解为一种社会治理机制，那么在建构“通过法律的社会治理”时，任何国家都会在“管制型的法秩序”与“自治型的法秩序”之间做出选择。所谓管制型的法秩序是指主要由国家发号施令，制定强制性规范，并且依靠国家对违法行为的制裁和追究来确保社会成员对规则的遵守，从而形成法秩序。所谓自治型的法秩序，则是最大限度承认私人自治（private autonomy），允许私人自主调整相互之间关系，依靠私人维护其利益的动机，彼此监督对规则的遵守，通过提起民事诉讼来追究违规者的民事责任，从而形成法秩序。管制型的法秩序是集中的、纵向的，而自治型的法秩序则是分散的、横向的。具体到法律体系的建构而言，管制型的法秩序往往体现出公法优先的特色，自治性的法秩序则弘扬私法优位的理念。虽然说任何国家法秩序的建构，不可能单纯依赖其中一种，而必然是两种模式分工配合，但不可否认的是，特定的国家，基于自身基本的社会、政治、经济模式，的确会在二者中选择一种作为法秩序形成的主导模式。
理解了这一划分以后，再来讨论近现代西方法律文化中的权利概念（也就是“主观的法”），就容易多了。一般来说，如果一个国家的法秩序具有强烈的“管制型”特征，否认私人自治的空间，拒绝个体参与法秩序的形成，那么在这个国家其实并不存在西方意义上的“权利”。如果一个国家的法秩序具有明显的“自治型”特征，承认私人自治，更多地借助于个体参与法秩序的建构，那么的确就会出现“主观的法”，也就是“权利”现象。并且在这种法体制中，个人权利（私权）会成为法秩序建构的支柱，成为法学思想的关键词。
基于种种原因（具体的分析，限于篇幅，无法展开），近现代的欧洲国家，在法秩序形成的基本模式上选择了“自治型”道路。这一选择意义重大且影响深远。它首先意味着允许个人之间（通过自愿签订的契约）自主安排彼此关系，没有特别理由，国家不去干预，出现违约时，也由当事人自己决定是否主张权利，去追究债务人的责任。自治型的法秩序还意味着除非有特别需要，否则社会中绝大多数资源，都划归个人掌管，由其自主决定如何占有、使用、收益和处分，相应的，在遭受侵害时，也由其自己来捍卫其权利。
形象一点说，主要依托权利（主观的法）来实现社会治理，颇有些类似“划疆而治”的策略，把国家看作由一个个独立自主的诸侯（这其实就是组成社会的个体成员）所组成的松散联盟，国家不去干涉诸侯们的日常生活，法秩序主要依靠诸侯们在彼此的对抗、监督中形成，国家只限于在诸侯们出现纠纷时，充当纠纷的仲裁者。
这当然是一种理想的图景，需要满足诸多前提条件才能够正常运作。比如说，要在政治哲学、经济理论、伦理道德上证明私人自治的必要性和可行性。也要说明社会把特定财产（在现实中，这完全可能是规模和数量极其庞大的财产）交由个人自由支配的合理性和正当性。应该说，这些问题在欧洲思想界，通过康德的自由意志理论、亚当·斯密的经济学说、洛克的劳动财产权哲学，以及黑格尔的财产是人格之定在等学说得到相当完备和体系化的论证。
但欧洲的思想界似乎忽略了个体在法秩序的形成和维护上所具有的道义责任问题。至少在耶林《为权利而斗争》出版之前，这一问题并没有引起学界充分重视。只是耶林在维也纳法律协会上发表这一著名演讲之后，学界才意识到这一问题的重要性，领会到“为权利而斗争”背后的深意。
耶林的伟大在于，他清楚地揭示出自治型的法秩序，能够正常运作，在很大程度上取决于个体为权利而斗争的决心和勇气。因为正是个体提出的一个个具体的权利主张，构成对违法行为的无所不在的制约和钳制，若没有个体积极主动地对自己权利的守护，对侵害自己权利的行为的不懈追责，法秩序的形成终究会落空。“对权利侵害而沉默无语的国民等于在自己的死刑判决书上画押。”诚哉斯言！
此前的学者似乎隐含地认为，作为享有权利的个体，因为涉及自己切身利益，肯定会如同警惕的战士一样，主动积极地守卫自己的利益，与任何来犯者做坚决的斗争。但正如耶林所指出的，在现实中，面对形形色色的侵害行为，要么是基于利害的计算，要么是出于寻求表面的“和平”的舆论压力，权利人往往会自愿或不自愿地放弃追究侵害者的责任。但这必然导致违法者得寸进尺，蚕食鲸吞，最终使得法秩序陷入溃败。
天下没有免费的午餐。自治型法秩序的形成，其实对个体提出了很高的要求。每个人都要积极地成为法律的看守人和执行人，只有这样，这种机制才能够正常运转。如果大家都怀着“搭便车”的心态，期待别人去费心费力地为权利而斗争，自己来分享良好的法秩序所带来的便利和保障，那么最终所有的人，都不可能得到这一结果。举个例子来说，一个小区的业主都对物业公司恶劣的服务不满，但因为怕麻烦，没时间，耗不起，都不想出头去追究对方的违约责任，每个人都期待别人去维权，自己坐享其成，那么最终结果必然是所有的人要继续忍受物业公司越来越恶劣的服务。任何不能主动为权利而斗争的人和社会，权利势必离他们远去。
只有理解了耶林的《为权利而斗争》试图阐释的这些思想，才能够恰如其分地理解他为夏洛克所做的辩护。夏洛克在法庭上的一句“我要求法律”，给了耶林以极大的震撼，激发起强烈的共鸣！他认为莎士比亚“用了任何一个法哲学家也未能确切表达的方法，淋漓尽致地描绘了主观意义上的法和客观意义上的法的真正关系以及为权利而斗争的含义”。当权利是法实现的基本机制时，当一个国家法秩序的实现，依赖一个个权利人为自己的权利而进行的不懈斗争时，对权利的尊重就是对客观法秩序的尊重，对权利的破坏就是对法律的破坏，为权利而斗争也就是为法治而斗争！耶林为夏洛克的辩护，其实是为个人在法秩序中应该具有的道义精神而大声疾呼。
“人必须每天不停地开拓生活与自由，然后才配有生活与自由的享受。”耶林以这句话结束了他的这本书。
作者：薛军
