评金庸诉江南案
“射雕英雄今何在，此间少年已白头。”当我写下这个题目，在课堂上给学生讲着两个月前刚刚一审宣判的金庸诉江南案时，断想不到一周后竟会迎来查先生解脱烦恼的消息。
查良镛（金庸）诉杨治（江南）等著作权侵权及不正当竞争纠纷案于二0一八年八月在广州市天河区人民法院一审审结。主审法院认为：江南的作品《此间的少年》（以下简称《少年》）末侵害原告的著作权，原告主张的角色商业化使用权的著作权保护于法无据，但江南等三名被告的相关行为构成不正当竞争。
在《少年》里，金庸塑造的一众武侠人物化身为汴京大学的学生，演出了一场当代中国大学校园的青春故事。除人物名称外，《少年》也挪用了原作的部分人物性格和人物关系。这种借用已有作品的人物和情节进行再创作的方式，属于当下蔚为大观的同人创作潮流。被称为国内同人创作第一案，本案将对此类创作行为及庞大的同人文化产业产生较大影响，对之深入分析是必要的。简单说，我认为《少年》既未侵犯著作权，也不构成不正当竞争。
模仿和借鉴历来是文艺创作的不二法门。以金庸武侠论，段誉不能不令人想起贾宝玉;不戒和尚不能不令人想起鲁智深;香香公主战场上倾倒三军，仿佛海伦再站上特洛伊城头;《雪山飞狐》里众口追述胡苗决斗，正似又一出《罗生门》;《连城诀》的狱中传功和杀人梦游砌墙，像极了《基督山伯爵》和《麦克白》。还有《射雕英雄传》与《荒江女侠》的种种对应，《荒江》有九华山论剑、邓氏七怪、丽霞岛，《射雕》有华山论剑、江南七怪、明霞岛，运功逼酒、铁头撞肚皮等桥段如出一辙。金庸自认：“在写《书剑恩仇录》之前，我的确从未写过任何小说，有时不知怎样写好，不知不觉，就会模仿人家。”“金庸说他的每部小说都是先确定几个主要人物，然后再配上情节。毋庸讳言，金庸为书中人物所‘配上’的情节，很多都是自大仲马、顾明道等人那里‘借用’的。”（刘国重：《金庸师承考》）仅从文学的角度看，金庸武侠对前人的借鉴，不比《少年》更轻更浅。起大仲马、顾明道于地下，难保不去找金庸讨个说法。这绝不是贬低金庸的创作，因为“优秀的艺术家复制，伟大的艺术家剽窃”，而“唯一区别于模仿的诗人的，是独创的诗人模仿得更深刻些”。夸张一点，几乎所有创作都可视为同人创作——在原有的人物和故事的基础上增添、续写、穿越、混合、变形，以飨同好。
正因此，文化私有产权与创作自由永远存在对立。处理同人作品的法律纠纷务必留心两者的平衡，更直白地说，即文化私产强加于社会的成本。本案判决的思路——通过认定《少年》使用的原告作品中的人物名称、简单的人物性格和人物关系，以及抽象的故事情节，属于小说类作品的惯常表达，不归《著作杈法》保护（著作杈仅保护独创性表达），且《少年》在不同的时空背景下发展为全新的校园文学故事，因此与原告作品间不存在实质性相似（即作品的局部和整体均不存在独创性表达的相似），末侵害原告的著作权——是成熟的司法经验的体现。其精髓在于，思想和表达的区分、实质性相似的认定，要服务于促进创作的目标。
即便存在实质性相似，合理使用制度（不须许可无偿使用作品）还将继而成为平衡个体著作权与创作自由的武器。不论国际公约的三步检验（限制必须来自基于公共政策考量的例外，不能影响作品的正常使用，不得不合理地损害著作权人的利益），还是美国版权法的四要素衡量（使用的目的和特点、受保护作品性质、使用的分量和实质性程度、使用对受保护作品潜在市场的影响），莫不体现这一平衡的绝对必要。在美国的同人作品法律纠纷中，主旋律永远是联邦宪法第一修正案——言论自由权利，著作权法应成为“自由表达的引擎”，个人权利须服从言论自由的公共价值。
于是，真正重要的是屁股坐在哪里的问题，即头脑中的财产观念问题。因为同人创作纠纷涉及的价值判断无法被技术问题化约。如果只把个人著作权看作自由的手段，那即使在更刚性的条文下，司法仍然可以通过灵活的裁量来实现利益平衡;但假若视私有文化产权为目标本身，则无论如何公共利益都会被架空，譬如本案对不正当竞争行为的认定。
法律上，不论在大陆法系仍是普通法系国家的国内法，还是《保护工业产权巴黎公约》《关于反不正当竞争的示范规定》和TRIPS协议等国际法上，不正当竞争都更多地同混淆、仿冒、贬损商誉、窃取秘密信息等商业行为相联系。我国《反不正当竞争法》虽制订了一般条款，同时亦明文列出混淆行为、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、违法有奖销售、商业诋毁等行为类型，但本案的争议行为与上述类型毫无关联点。同时，思想/表达的划分、实质性相似及合理使用的认定，都内涵着对原作能否正常使用、著作权人的利益有无受到不合理损害、作品的潜在市场和预期利益是否受影响的考量，其实就是对作者作品之间的竞争关系的调整，而本案并不存在于上述范畴外产生的竞争关系。本案实无适用《反不正当竞争法》的必要。
事实上，本案对反不正当竞争的认定将损害创作自由。《少年》无疑蹭了金庸武侠的热度，可蹭热度就是不正当竞争吗？一九三0年的切尼兄弟案中，原告的丝绸花色设计屡遭仿制，在美国，服饰设计很难获得知识产权保护，于是原告以“盗取他人商业价值”起诉，但汉德法官认为，如果没有普通法或制定法上的权利，他人可以任意模仿某产品。一九六四年，美国联邦最高法院判决，任何产品只要没有获得专利或版权的保护，他人可以自由复制和仿造。一九七七年的全国橄榄球协会案中，特拉华州政府向公众发售联赛彩票，遭足球协会起诉。法院论证说，每个人虽有收获的权利，但它从来不等于说当某人的商业成功产生连带性服务时，他人不得从相关需求中获利（李明德：《美国知识产权法》）。相比之下，本案对个体财产权的保护实在要更认真，也更绝对。
至于本案中被告挤占了原告使用原著发展新作品的市场空间，“以不正当的手段攫取原告可以合理预期获得的商业利益”的认定更难成立，是主审法院完全忽视了知识产权和有形产权的差异所致。如果江南抢走了金庸的纸笔进行写作，导致金庸无法创作，这叫挤占和攫取。但由于借用程度低和转换程度高，《少年》没有给后者的创作，哪怕是金庸准备写作郭靖、黄蓉们的大学青春故事，带来任何阻碍。文学创作的空间虽不能说无边无际，但至少比主审法院理解的要宽敞些。
判决书只留意到《少年》蹭热度，没看到《少年》的成功还充分展现了同人创作的魅力。原著的读者化身作者，对武侠江湖与当代大学校园的两个世界的连通，打破原著的结界，在无限互文的风暴中纠缠回旋激荡，从而诞生新次元，营造出特殊的阅读体验。如果要求《少年》必须抹去原著的痕迹，等于扼杀了一种特殊的创作手法，使阅读情感需求不能被激发和满足。何况，三十年河东三十年河西，金庸武侠还得依靠同人创作助它时时更新，维持长青。同人创作的自由被过度束缚，原作的公共价值也就像冰棍一样在文化私产的手里慢慢蒸融。
绕了一大圈，主审法院前门送神又从后门迎回来，以反不正当竞争的名义实质性地创设了莫须有的准物权。还是那句话，屁股坐在哪里的问题。只有出于或慑于对私有产权的过分尊崇，主审法院才会如此匆忙地捍卫文化私产。本案判决也许只是一个偶然，但把视野放大，它又不是破空而来的。我国法治的重建，在时间上正与新自由主义复兴，西方知识产权法“一剑西来，千岩拱列”的过程高度重合，不可避免要受其产权意识形态的影响。大企业急于用这一产权观念占领新的产业领地，改革的曲折则使法律人在内的中间阶层有时过急地拥抱它——风靡法学院课堂的“风能进，雨能进，国王不能进”的故事即为明证。现在，借着本案反思一下财产观念，尤其在我国社会主要矛盾发生重大转变之际，就顺理成章了。
作者：李斯特
来源：《读书》2019年第01期
